1．黑白合同仅在经过依法招投标程序并将中标合同备案的建设工程施工合同履约过程中产生，未经过招投标或违法招投标导致中标无效，均不会产生黑白合同。即对于非必须招标的工程，也没有自主招标，若当事人仅依据政府部门的要求将合同进行备案，实际上又履行了与备案合同内容有实质性差异的合同，也不能称为黑白合同。非必须招标的工程，当事人经过自主招标程序，在确定中标人后另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同，是否形成黑白合同？司法实践中，各地有不同处理的意见。笔者认为，根据《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”既然进行自主招标，则应当适用《招标投标法》的规定。即中标后，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。同时，《招标投标法》的目的在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会利益和招标投标活动当事人的合法权益，更是对市场的规范，维护竞争秩序和不特定人的利益。因此，非必须招标工程进行自主招标的，确定中标人后另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同，该合同应该为黑合同。

2．黑合同对经过备案中标合同进行实质性变更才能产生黑白合同。黑合同是指经过招标投标程序，形成于确定中标人之后，对备案合同内容进行实质性变更的合同。即对白合同的变更，并不一定会形成黑合同。那何为实质性变更？我国《合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。故建设施工的对价无非是工期、工程造价、工程质量。所谓的实质性变更，其范围也应当涉及工程价款、工程质量、工程工期三方面，即变动的标准的变化也需达到一定的幅度，具体幅法律没有统一的标准，实践当中需要根据各地的情况和个案加以认定。

根据我国《合同法》第五十二条第五款规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。其次，《合同法司法解释二》第十四条规定合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

黑白合同违反的是《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离实质性内容的其他协议”。而根据《招标投标法》第五十九条规定，违反本法的仅承担“罚款”、“责令改正”等行政责任。因此，《招标投标法》第四十六条应当是一条管理性强制性规范，违法该条规定并不必然导致合同无效。

我国当前对黑白合同效力认定及处理的法律依据主要规定在《招标投标法》及相关司法解释中。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。当就工程结算发生争议，双方当事人又各持黑白合同对簿公堂时，应当以经过依法招投标并备案的白合同为结算依据。

黑白合同是建设工程领域普遍存在的实际问题，具有极大的复杂性和隐蔽性，对于如何认定以及处理黑白合同也存在不同观点。实践中，应当从黑白合同的概念着手进行界定，依据相关法律规定及司法解释的规定，才能正确的认定和处理。