建筑工程领域经常出现工程总承包方、分包方将其承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或个人的情况，也即通常我们所称的包工头承包。然，这些组织或个人又会雇佣大量的工人施工作业，若此期间包工头所雇的工人发生工伤，谁来承担这个责任呢？

甲建筑公司承包了乙公司某项厂房建设工程后，又以《劳务承揽合同》的形式将钢筋工程分包给了自然人李某，尔后李某又招用张某进行施工作业。2008年11月张某在进行施工中不慎受伤。随后张某为申请工伤认定，向劳动仲裁委员会请求确定与甲公司之间存在劳动关系。仲裁委裁决确认二者之间存在劳动关系后，当地人力资源和社会保障局于2010年1月遂认定张某受伤为工伤。

根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（下称“通知”）第4条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因此，人力资源和社会保障局依据该规定及事实认定张某与甲建筑公司具有劳动关系。同时，《工伤保险条例》规定，张某在甲建筑公司承建的厂房建设项目中进行施工不慎受到事故伤害，属于工伤认定范围，应当认定为工伤。

但，自2011年后，司法实务中关于该类案件的审判发生了变化。2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第五十九条明确了：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”由上述司法态度的转变，可以看出，劳动关系的建立需满足《劳动合同法》等相关法律法规规定的必要条件，即：

1.双方具有建立劳动关系的意思表示。但，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间甚至不知晓互相的存在，何谈具有建立劳动关系的合意。同时，我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，亦违背了《劳动合同法》对自愿原则的规定。

2.直接认定二者之间存在劳动关系亦显示公平。如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人与劳动者之间存在劳动关系，并由其承担相应的用工责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需承担任何法律责任，显然不符合公平原则。

3.《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。即使上述主体违反了《建筑法》的相关规定，也应当承担相应的行政责任或民事责任，不能任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。

最后，虽然不认定二者之间存在劳动关系，但不意味着劳动者的民事权益得不到保护。根据《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”即劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。