近来，常有国有单位咨询国有工程项目是否必须采取公开招标方式选择投资人，可否采取竞争性比选、竞争性磋商等其他方式，对此问题的回复，不少专业人士给出的意见并不一致，对此，笔者就这一问题进行梳理分析，略有心得，分享以下意见，与专业人士探讨。

1.我国现行《招标投标法》及其配套规定未强制要求对国有工程项目的投资人选定通过公开招标方式确定

对国有工程项目的招投标问题，应首先适用《招标投标法》进行评判，《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。该规定仅对工程建设项目的勘察、设计、施工、监理及设备材料采购，才要求强制招标，并未强制要求对于投资人的选择和确定必须招标，相关配套规定与该法规定保持一致。

2.我国现行《政府采购法》及其配套规定也未强制要求对国有工程项目投资人的选定通过招标确定

实践中，也有部分国有工程项目并未直接适用《招标投标法》规定的招投标流程，而是适用《政府采购法》规定的政府采购流程。我国《政府采购法》第2条规定“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”，同时，该法第4条又规定“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”，该法只将货物、工程和服务的采购纳入到法律强制中，并未将选择项目投资人纳入法律强制中，同时还明确政府采购工程需适用《招标投标法》的规定，而依照前述第1条的分析意见，工程采购适用招投标法也仅限于施工单位的确定，对于投资人的选定并未纳入强制招投标范围。故，国有工程项目通过政府采购方式选择确定投资人，《政府采购法》也未强制公开招标方式。

3.关于地方性规定是否可以强制要求对国有工程项目投资人的确定强制招标

据笔者查阅重庆、四川及西藏自治区等地方性规定发现，重庆市发布的《重庆市招标投标条例》（2008年版）第6条第2款规定“除法律、行政法规另有规定外，县级以上人民政府及其部门选择下列项目的投资人、经营人、承办人或供应商的，必须依法招标确定：（一）土地、矿产等自然资源开发利用项目；（二）供水、供电、供气、公共交通、污水或固体废物处理等特许经营项目；（三）国有资金投资或国家融资项目；（四）政府组织或资助的重大科研项目；（五）使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目。  前款所列项目的具体范围和规模标准，由市发展改革行政部门会同有关行政部门确定，报市人民政府批准后实施。”，再次修订后的《重庆市招标投标条例》（2016年版）第8条第3款仍有规定“市、区县（自治县）人民政府及其部门通过招标方式选择项目的投资人、经营人、承办人的，其招标投标活动应当遵守招标投标法律法规有关规定”。从重庆市的地方性规定看，重庆将国有工程项目的投资人选定纳入到强制招标的范围。

《四川省国家投资工程建设项目招标投标条例》（2004年1月1日施行）第2条规定“在四川省行政区域内的国家投资工程建设项目（以下简称项目），包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的招标投标活动，适用本条例”。该条例2015年修订草案中仍保留如此规定。该规定将未将投资人的选择纳入强制招标范畴。

《西藏自治区招标投标管理暂行办法》第5条规定“本办法第四条规定范围内的各类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上，其中房屋建筑土建工程50万元以上、装饰装修工程30万元以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价20万元人民币以上的；(四)单项合同估算价低于第(一)项、第(二)项、第(三)项规定的标准，但项目总投资额在500万元人民币以上的。  未达到前款规定标准的工程项目，是否招标由投资者自主选择。”，该规定也只规定法定范围内的各类工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购，达到相应标准的，必须进行招标，除此之外，也并未强制要求国有工程项目的投资人选定需通过招标确定。与国家《招标投标法》及《招标投标法实施条例》规定相一致。

从各地实践情况看，重庆的国有工程项目选择投资人时采取招投标方式，四川及西藏自治区等地区则更多采取招商引资方式的选择投资人。而对于重庆根据《重庆市招标投标条例》的规定采取招投标方式选定投资人，本身与上位法《招标投标人》第3条规定不相符，重庆的地方性规定仍值得商榷。依照“法不禁止即为允许”基本法律原则，大多数地方政府机构对于项目投资人的选择并不采取招投标方式确定，而是通过招商引资的内部规范性文件确定，这样可以更多地结合当地实际。

4.关于PPP项目的投资人是否必须强制公开招标

国家实施的PPP项目投资建设模式具有较强的特殊性，为此，财务部专门发布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）进行规范，该办法第4条规定“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目”，此外，国家发展和改革委员会 财政部 交通运输部等多部委发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第15条也规定“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的，应当通过招标方式选择特许经营者。”，从这些规定看，PPP项目采用公开招标方式选择投资人的主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。除此之外的项目也可以适用邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购等政府采购方式。实践中，PPP项目选择投资人采取公开招标或邀请招标方式更多。

综上意见，笔者以为，现行招投标或政府采购的法律或行政法规并未强制要求采取公开招标方式选择投资人；国有工程项目除达到公开招标条件的PPP项目外，在选择项目投资人时，可以依当地规范性文件规定采取“竞争性磋商”、“竞争性谈判”、“单一采购来源”等方式直接由项目业主单位选择确定投资人，达到公开招标条件的PPP项目则需要采取公开招标方式选择投资人。

诉讼部黄海林律师

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