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转自：法律顾问工作室

来源：无讼阅读   作者：冯清清

【导读】：股权激励，一个公司治理中并不陌生的问题。相比上市公司，非上市公司的股权激励是一个虽不陌生，却也不太清晰的问题。针对前者，中国证监会早在2005年即发布《上市公司股权激励管理办法（试行）》，以规范上市公司实施股权激励行为，而截至目前，我国并没有非上市公司实施股权激励明确的法律法规。

尽管缺乏明确的规定，但实践中非上市公司实施股权激励的案例非常普遍。从企业成长过程的角度看，非上市公司一般处于种子期或发展期，相较处于成熟期的上市公司而言，其更需要核心员工及未来引进人才与企业“风雨同舟”，股权激励的重要性不言而喻。这种重要，不仅仅是授予股权的问题，更是实施时机、激励对象、持股方式以及法律风险的问题。本文将以概念—>法规—>实践的进路，从三个层次递进探讨并通过图表总结。

一、股权激励概述

股权激励作为一种长期激励方式，是指通过向公司董事、高级管理人员及核心员工有条件的授予公司股权的形式，或者给予其享有相应经济收益的权利，使其能够以股东的身份参与公司决策、分享利润、承担风险，从而勤勉尽责地为公司的长远发展挥洒热血和青春。大白话讲，就是要想马儿跑，得给马儿先吃草。

股权激励最初发端于美国，是一款为了合理避税而创造出的优良激励产品。1952年，美国一家叫菲泽尔（Pfizer）的公司，为了避免公司高管的现金薪酬被征收高额所得税，于是在员工中推出了首个股票期权计划。经过几十年的探索，目前已经发展为发达国家普遍采用的公司激励机制。相较传统薪酬体系——每月到手几两银子——而言，它具有更给力、更长效的特点，有利于理顺委托代理链条中的利益分配关系，避免员工的短期行为。从这个角度看，股权激励是完善公司治理，降低代理成本的一种积极有效的治理措施。

股权激励项下一般包含股权期权、限制性股权、虚拟股权计划、员工持股计划等多种操作模式：

（图1：股权激励常见操作模式）

上述操作模式虽各有不同，但均为员工参与公司所有权分配提供了制度条件。通过这样的制度安排，员工拥有了双重身份，除了苦大仇深的劳动者，同时成为企业的所有者，通过劳动和资本的双重结合与公司组成利益共同体。

二、适用或参考的法律法规

（图2：适用或参考的法规整理）

上述可参考的法律法规主要为上市公司股权激励应遵守适用的法律文件，其对上市公司从实施程序和披露义务等方面做出明确规范，对于非上市公司实行股权激励也具有导向和指引作用。其中，值得注意的是《企业会计准则第11号——股份支付》。如果说股权激励的正面效用是硬币的一个方面，那么实施股权激励可能导致股份支付的“代价”则是硬币的另一个方面，这在后文有进一步阐述。

概而言之，股权激励并非绝对的正面效用，世界上没有又甜又不蛀牙的糖。要使股权激励充分发挥正面效用，需统筹考虑和部署。那么，如何选择激励时间、如何确定激励对象范围以及采用何种持股方式，本文将在下一部分进行分析。

三、非上市公司股权激励的具体实施

（一）实施时机——兼谈与公司A轮融资的时间安排

多数非上市公司在种子期或成长期面临这样的境况：在人才战略上，需要核心员工及未来引进人才与企业“风雨同舟”；在资本需求上，创业之际的投资已经烧得差不多了，接下来的发展，企业需要进行A轮融资支持继续成长。一般来讲，这个时期公司希望员工持股计划与A轮融资同时进行，缺钱的甚至希望先做融资，资金到位后心里踏实了再做股权激励。那么，什么样的时机选择对企业发展更优呢？

一般建议公司先做股权激励，再做A轮融资，并且股权激励的时间要尽可能提前，这么做主要原因即在于前述“股份支付”带来的影响。根据《企业会计准则第11号—股份支付》的定义，股份支付，是指企业为获取职工和其他方提供服务而授予权益工具或者承担以权益工具为基础确定的负债的交易。简单讲，就是企业以股权的形式而不是以常见的货币形式给员工发工资或奖金。其财务影响以瑞和股份（002620）为例：

瑞和股份招股书披露——

“2009年中旬，公司积极推进上市目标，计划在改制为股份公司前实施员工股权激励计划，并引进主要客户嘉裕集团作为公司的战略投资者，以加强双方之间的合作关系。2009年7月24日，瑞和有限股东会通过决议，同意瑞展实业将所持有的瑞和有限20%股权以2400万元价格转让给邓本军等47位公司管理层及员工，将所持有的瑞和有限10%股权以2000万元价格转让给嘉裕房地产。”

“2009年，由于实施股权激励增加管理费用1,600万元，导致2009年管理费用大幅高于2008年及2010年水平。”此处，股权激励费用确认的依据是同期PE入股价格和股权激励价格差：2000/10 %-2400=1600（万元）。

从上表可以看出，确认股份支付费用对公司当年财务指标影响重大，直接导致2009年度盈利水平较2008年出现大幅下滑。

可见，股权激励时机选择，有可能带来管理费用的大幅增加导致有计划上市的公司报告期内不再满足上市的业绩条件。对此，有效的解决方案就是将股权激励时间尽可能提前。若股权激励发生在申报期的早期，只要不会导致公司亏损或申报期累计利润达不到申报条件就可，并且这样会使申报期的财务数据显示出较好的成长性；若发生在申报期最后阶段，比如最近一年又一期突击入股，不仅会使监管部门对突击入股的动机产生怀疑，也将直接影响公司的关键财务数据，对公司业绩的成长性带来压力。

一言概之，股权激励的实施时机尽量选择在公司股份制改制之前，越早越好，且与引入PE间隔一定的时间，以对公司申报期业绩成长性影响最小化。

（二）激励对象

就划定激励对象的范围，一般为公司高级管理人员及核心员工。考虑到《公司法》对股东人数的限制规定，有限责任公司股东不得超过50人，非上市股份公司股东不得超过200人，因此非上市公司股权激励对象往往限于高管和核心技术人员。实践中，有的公司为了规避《公司法》的限制规定，通过设立代持股机构（如公司、合伙企业、自然人等）解决，但通过该等安排导致实际股东人数超过200人的，依据《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》1，在申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股。同时，证监会对拟上市公司代持股问题亦持否定态度，发起人股东人数按直接持股和间接持股累加计算。因此，在确定激励对象的人数时，应留意上述限制规定，避免股东人数成为公司未来上市的法律障碍。

就公司董事和监事能否作为激励对象，按照《上市公司股权激励管理办法（试行）》规定，股权激励计划的激励对象可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术（业务）人员，以及公司认为应当激励的其他员工，但不应当包括独立董事。但是，《证监会股权激励有关事项备忘录》（2号）规定，为确保上市公司监事独立性，充分发挥其监督作用，上市公司监事不得成为股权激励对象。上述规定存在一定的冲突，但从公司治理规范性的角度考虑，一般不建议非上市公司的独立董事（若有）和监事作为激励对象。

（三）持股方式

实践中，股权激励采取不同的操作模式，可对应不同的持股方式。一般有直接持股、间接持股和混合持股三种方式，对比如下：

（图3：三种持股方式对比）

对于间接持股而言，常见的持股主体为设立有限合伙或有限公司，其作为持股主体主要区别如下：

（图4：两种持股主体对比）

从以上比较可知，有限合伙企业相对有限责任公司的主要优势在于：第一，机制灵活，法规限制少。通过订立合伙协议，可以灵活制订合伙人入伙、退伙制度和分配机制，进而实现激励意图；第二，普通合伙人可以较小的投资额掌握企业的管理权限，有利于保障公司对持股主体的控制力；第三，税收优惠，有限合伙企业不缴纳企业所得税，避免了双重税赋。

四、实施中需注意的法律风险

如前所述，股权激励并非又甜又不蛀牙的糖，除了激励的正面效用，也存在需要注意的法律风险。

（图5：股权激励不是又甜又不蛀牙的糖）

（一）创始股东股权稀释风险

用于股权激励的标的股权，一般有两个来源：一是大股东转让/赠与，二是增资扩股。员工持股对创始股东而言，无论股权转让还是增资，首当其冲的是账面股权的减持或稀释，这将对公司未来的治理结构及控制关系产生影响。如果股权激励对创始股东/实际控制人的股权稀释过大，可能造成公司实际控制人发生变更，从而对公司的上市主体资格造成负面影响。因此在确定标的股权的比例时，应结合公司发展阶段和实际情况，同时为未来数轮融资的进一步稀释留出空间。

当然，公司的股权结构不是完全倚靠创始股东/实际控制人的设想和铺排实际运行，而是从公司创业到上市，通过不断融资引入外部投资者，在博弈中逐渐形成的，需要适应实际经营的需要。

（二）股份支付导致的财务风险

如前所述，按照《企业会计准则第11号—股份支付》的相关规定，IPO企业股权激励如满足股份支付的条件，应将企业实施激励的股权公允价值与受让成本间差额部分费用化处理，减少股权激励当年度的利润总额2。据此，股份支付的会计处理，在一次性减少公司当期损益的同时增加了资本公积，对公司的净资产没有影响，但对未分配利润等指标却有重大影响，若公司利润比较薄弱，将公允价值与激励对象受让成本间差额一次性计入管理费用3，很可能导致公司当期亏损。

判断是否构成股份支付，按照证监会发行部对保荐代表人培训所明确的要点，应把握如下两个条件：其一，发行人是否换取了职工和其他方提供的服务。包括向员工（包括高管）、特定供应商等低价发行股份以换取服务的，应作为股份支付进行会计处理；其二，是否存在与公允价值之间的差额。

此外，以下情况可排除适用股份支付原则进行会计处理：

（图6：排除适用股份支付的情形）

股份支付带来的财务影响和业绩风险，是拟上市企业不容忽视的问题。

（三）股权纠纷风险

实践中，很多公司出于操作方便，避免办理工商变更登记等相关手续，往往采取股权代持的方式。一旦员工离职，与公司无法就股权回购问题达成一致的，双方容易就这么“开撕”。同时，股权激励与公司经营状况和员工绩效直接挂钩，而处于种子期或成长期的非上市企业，一般财务存在不规范的地方。如公司真实盈利，却在财务报表上体现为亏损，造成公司真实经营和绩效考核的失真，从而引发公司与激励对象的矛盾。此外，激励对象取得公司股权以后，作为新股东，有可能与创始股东在公司经营管理、发展战略上出现分歧，也有可能在享受到公司股权升值带来的收益后，违反股权激励计划有关锁定期的规定或相关承诺，擅自离职等，上述情形均存在导致股权纠纷的风险。

更为重要的是，对于股权激励纠纷的法律性质，过去在司法实践中存有争议。引起围观的富安娜天价股权激励索赔案历时两年多的“法槌落定”（文后附此案简要经过），对股权激励纠纷的法律性质、股权激励制度的法律适用等问题作了进一步明确的指引。就股权激励纠纷属于劳动争议还是合同纠纷，应该适用《劳动合同法》还是《公司法》及《合同法》，该案判决认为，员工在公司处工作，向公司认购了股票，其与公司形成两种法律关系，一种是基于其劳动者的身份与公司构成劳动合同关系，另一种是基于其认购了公司的股票成为公司的股东，与公司形成了股东与公司之间的关系。员工所持有公司股份系其在公司任职，且以优惠的条件获得的，而给予员工购股资格并非公司作为用人单位的义务，因此员工与公司是股东与公司之间的普通合同纠纷，非劳动合同纠纷，适用《合同法》及《公司法》，而不适用《劳动合同法》。

综上所述，虽然非上市公司实施股权激励没有明确适用的法律法规，但有关上市公司股权激励相关规定具有良好的参考意义。股权激励并非简单地授予员工股权就可实现长远发展，实施时机、激励对象和持股方式都是需要企业家充分考虑的问题。同时，股权稀释、股份支付及潜在股权纠纷等法律风险也应在操作中给予重点关注，如此股权激励才可充分发挥完善公司治理，实现共同发展的正面效应。

注释：

《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》规定：股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。

《企业会计准则第11号—股份支付》第五条规定：授予后立即可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。

举例：如公司股权公允价值为10元/股，授予激励对象的价格为8元/股，转让或增资的标的股权数额为1000万股，则计入管理费用的数额为（10-8）*1000=2000万元，同时公司资本公积增加2000万元。

附：富安娜股权激励纠纷案经过