根据《建筑法》等相关规定，建设项目应当具备土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证。其中，施工许可证是建设项目开工的前提，在实务中也是是影响开工日期认定的主要因素。因此，对施工许可证是否办理完毕，对建设项目的开工建设以及对施工合同的履行有着重要的影响。

一、建筑工程施工许可证的概念及办理

建筑工程施工许可证是建筑施工单位符合各种施工条件、允许开工的批准文件，是建设单位进行工程施工的法律凭证，也是房屋权属登记的主要依据之一。没有施工许可证的建设项目均属违章建筑，不受法律保护。

其次，我国《建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。即按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，以及小型工程可不领取施工许可证，其余建设项目均需办理。因此，办理施工许可证是建设项目开工的重要前提，当然也是建设单位的主要合同义务之一。

根据《建筑工程施工许可证管理办法》（建设部第71号令）的规定，办理施工许可证需具备建设用地批准书、土地使用证以及建设工程规划许可证等为前提。因此，是否取得施工许可证对建设工程施工合同的影响也应区分来看。

二、逾期、拖延办理施工许可证对建设工程施工合同效力的影响

首先，关于合同效力的认定，应以《合同法》第52条为基本原则。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通。损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”

其次，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第4条规定:“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

同时，我国《建筑法》第64条对未取得施工许可证作了如下规定:“违反本法规定，未取得施下许可证或者开工报告未经批准擅自施工的责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工可以处以罚款。”《建设工程质量管理条例》第7条对此进一步规定:“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款百分之一以上百分之二以下的罚款。

由此观之，笔者认为：建设单位在具备办理施工许可证的条件而拖延、逾期不办理建设工程施工许可证的法律后果是责令改正和罚款，属于行政管理的范畴，按照合同法司法解释的相关精神，应当依据效力性强制规定来认定合同是否有效，而上述法律法规均非效力性强制规定。故该种情况下未办理施工许可证不应影响合同的效力，施工合同应该是有效的。

三、因不具备建设用地规划许可证、土地使用权证等而导致无法办理施工许可证对建设工程施工合同效力的影响

根据相关法律规定，取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有取得建设用地规划许可证自然就无法取得土地使用权，然，非法占用的土地依法应予以收回。故建设项目的进行首先应当合法拥有土地使用权，才能合法占有该土地进行建设施工，是否合法占有土地直接影响到合同能否实际履行以及能否实现合同的根本目的。

同时，从另外一个角度来看，建设单位在没有取得建设用地规划许可证、土地使用权证的前提下进行工程建设，无疑侵害了国家土地所有权，直接侵害了国家利益。故根据《合同法》第52条的规定，该种情况应当认定施工合同是无效的。

综上，施工许可证的取得是建设项目开展的重要前提，不仅对合同的效力有着一定的影响，也影响着合同的履行，例如开工日期的确定等等。因此，在实践中，对是否取得建筑施工许可证的问题应区分看待。

房地产部李建秋律师

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