近年来，在房地产开发领域，受市场下行及发包方建设资金不足的影响，发包方无法按时支付已结算工程款，承发包方签订工程款折价协议，明确以签订商品房买卖合同方式折抵工程价款的现象普遍存在。但因多数抵债房屋已办理抵押。导致抵债房屋无法办理房屋产权证。

        在此情况下，承发包方签订的折价协议、商品房买卖合同是否发生效力？承包人是否能够取得商品房的所有权以实现其债权？对此，我们认为承包人在具备条件的情况下，可以取得房屋所有权，具体理由如下：

1.“以物抵债”协议系诺成性合同

        “以物抵债”协议系诺成性或实践性合同成为判断协议效力的焦点。诺成合同系双方意思表示达成一致时合同成立生效，实践合同系双方达成合意后，且双方交付标的物完成以后，合同能成立生效。司法实践中，各地法院对“以物抵债”协议性质有不同认识。以江苏高院为代表秉持实践性合同观点，上海高院、北京高院秉持诺成性合同观点。笔者赞成上海、北京高院的观点：

         首先，《合同法》并未规定“以物抵债”协议系实践性合同；

         其次，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，系对不动产的物权变动确立了债权与物权相分离、原因与结果进行区分的原则；

         再次，《合同法》第286条、《物权法》第195条、第219条分别规定了承包人、抵押权人、质权人均可以通过与债务人协议折价的方式实现其担保物。

         最后，关于“以物抵债”协议性质及效力的认定不应以偏概全，更不应以牺牲现有法律制度价值及承包人合法权益为代价认定为实践性合同。从保护承包人、农民工的合法权益角度也应认定为诺成性合同。

2.具有建设工程优先受偿权意思表示的折价协议、商品房买卖协议具备对抗抵押权人的效力。

        首先，根据《合同法》第286条规定：“发包人逾期不支付价款的，经承包人催告后，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人通过协议将工程折价的方式来行使建设工程优先受偿权”。即工程优先受偿权系法律赋予承包人的一项法定的担保物权。

        其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。若承包人在折价协议中以明确的方式表示行使建设工程优先受偿权，因折价协议的基础债权享有法定担保物权，其效力应优先于抵押权人。

        最后，若承包人在非行使优先受偿权情形下的以房抵债，不具有排除执行及对抗第三人权利行使的权利，此种情形下的以房抵债存在巨大法律风险。

        综上，笔者建议：作为建设工程的承包方，在与开发商签订以房抵债协议时，为保护自身债权能够得到实现，在抵房协议中应以明确的方式行使优先受偿权。

房地产部 郭婷婷律师

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