非法占有他人信用卡并冒用的行为定性

-----兼评我国刑法196条第三款

【摘要】冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪，而盗窃他人信用卡并使用的，根据我国刑法196条第三款规定，法律拟制为盗窃罪。在实务中，诈骗、侵占他人信用卡并使用的行为如何定性，及在ATM机和在银行柜台对自然人冒用的行为是否要分别定性，有着较大的争议，笔者将对非法占有并使用他人信用卡的行为，从犯罪行为实质角度出发，进行探讨，以期促进刑法第196条第三款的立法完善，并就教于方家。

【关键词】非法占有；信用卡诈骗；法律拟制

一、问题的提出

        案例一：A通过非法占有的方式（盗窃、诈骗、侵占）获取他人信用卡，通过在银行柜台取款或者刷卡消费的方式取款（消费）人民币1万元。

        案例二：B通过上述同样的方式获取他人信用卡，并在ATM机取款人民币1万元。

        上述案例在办理中存在三个问题：除盗窃外，诈骗、侵占等其他非法占有信用卡并使用的行为定性？在ATM机取款和针对自然人使用信用卡的行为定性？盗窃并使用他人行用卡的行为，法律拟制规定为盗窃罪是否合理？

二、非法占用信用卡并使用的行为如何定性

        案例一中，A获取财物的方式有两个，一是通过非法占有的方式（盗窃、诈骗、侵占）获取了他人的信用卡，再通过在ATM机取款的方式冒用他人信用卡获取财物，在对A的行为定性时，有两种观点:一种观点认为，根据非法占有信用卡的方式分别定性，如诈骗获取他人信用卡并使用的行为就定诈骗罪，侵占的就定侵占罪；二是除盗窃、抢劫外，其他非法占有他人信用卡并使用的行为统一定性为信用卡诈骗罪。

        笔者认为，非法占有他人信用卡并使用的行为，采取了复型获取财物的方式，在针对复型行为定性时，应准确识别获取财物的关键方式。案一中，A获取财物的主要方式，是通过冒用他人信用卡的方式取得的财物，诚然没有先前的盗窃、诈骗或侵占不可能取得信用卡，但是对于被害人而言，若A不取款，其财产利益不会遭受损失，被害人可以通过挂失补办信用卡的方式重新获得信用卡，因此，从没有取款行为被害人利益就不会受损，占有信用卡并不一定受损的逻辑分析，可以得出冒用他人信用卡取款的行为才是A获取财物的决定性行为。通过上述的分析，笔者认为，除盗窃方式外，A的行为定性为信用卡诈骗，更能符合其行为的本质。

三、对ATM机和自然人使用情形下的行为定性影响

        随着科技的进步，ATM机取款成为人们日常取款的主要方式，上述案例中A和B 的行为区别在于，其是向ATM机冒用还是向自然人冒用。有观点认为，在ATM机取款的行为，应统一定性盗窃罪，因为ATM机是机器，只能识别密码，不可能成为被骗的对象，只有针对自然人取款时，才能定性为信用卡诈骗，对此类行为定性为盗窃罪，是根据我国刑法第196条第三款“盗窃他人信用卡并使用的，根据刑法第264条（盗窃罪）规定定罪处罚”，的规定，虽然法律没有明确规定诈骗、侵占等其他非法占有的方式取得他人信用卡并使用的定性为盗窃罪，但可以类推解释使用。

        笔者认为，通常情况下，在ATM取款、柜台取款或商家刷卡消费，能取款或者消费成功，并不是在于取款的人是谁，关键是取款的人能否输入正确的信用卡密码，不能依据自然人才成立被骗，而机器就不能被骗的理由，得出在ATM机取款就是盗窃，针对自然人取款（消费）就是信用卡诈骗的结论。从信用卡诈骗罪侵犯的客体分析，被骗的不是被害人，也不是机器，更不是银行的工作人员，而是金融机构的正常的管理活动，金融机构通过授权给信用卡合法持有人权利，通过密码验证的方式获取钱财，而冒用他人信用卡的行为就是扰乱了金融机构的正常管理秩序，因此，在ATM机或者银行工作人员处取款都是取款的外在表现形式之一，不能因为对象的不同，但客体相同的情况，得出不同的结论。笔者认为，无论在ATM机还是在自然人出冒用他人使用信用卡的行为均应定性为信用卡诈骗罪。

四、对法律拟制规定的完善建议

        通过对上述两个问题的分析，笔者发现，在司法实务中，此类行为之所以出现极大的争议，还在于我国刑法第196条第三款的规定，即将盗窃他人信用卡并使用的行为，规定为盗窃罪，这是一种法律拟制行为，这种法律拟制行为是否合理，笔者认为值得商榷。

        从行为侵犯的客体分析，盗窃信用卡并使用的，侵犯的是双重客体，一是被害人的财产所有权，二是国家对信用卡的管理秩序，若对于侵犯双重客体的行为定性为盗窃罪，不能完全反应出其侵犯客体的情况，因此，从法益保护角度出发，不能简单按盗窃罪处罚。

        以盗窃罪定罪处罚不能完全反应该行为的性质。如前所述，盗窃他人信用卡并使用的，有盗窃行为和冒用行为，取得财物的关键在于冒用行为，因为单纯的盗窃信用卡行为，并不能立即实现其非法占有财物的目的，不足以构成盗窃罪，只用通过冒用的关键行为，才能实现其行为目的，因此冒用他人名义使用信用卡的行为，才是此类行为的关键，只有定性为信用卡诈骗罪才能全面的反映其行为的性质。

         从罪责刑相适应原则分析。信用卡诈骗的法定刑比盗窃罪的法定刑更重，若通过其他非法占有方式（如侵占）取得信用卡并使用的定性为信用卡诈骗，盗窃信用卡并使用的定性为盗窃罪，二者在犯罪金额相同的情况下，信用卡诈骗罪的量刑更重，附加刑更重，但侵占的行为相比盗窃行为危害性更小，但量刑更重，显然违背了罪责刑相适应的基本原则。

        综上，笔者认为，我国刑法第196条第三款的规定是一种法律拟制，在现行刑法没有修改的情形，针对盗窃信用卡并使用的行为仍应定性为盗窃罪，而其他非法占有（除抢劫外）信用卡并使用的行为应统一定性为信用卡诈骗罪，这一立法疏忽，以期通过立法的不断完善以解决。

诉讼部 代科律师

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