一、建设工程质保期、质保金的概念及规定

1.根据《建设工程质量管理条例》第26条、32条、41条的规定：施工单位对建设工程的施工质量负责，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。另，《住房和城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》（建质[2017]138号）第9条规定：缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。

2.根据建质[2017]138号的规定：建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由双方在合同中约定。

二、本文问题提出的背景

在建设工程合同合法有效且如期通过竣工验收、质量合格的前提下，上述关于质保责任、质保金的规定通常不会存在较大争议。但因建设工程领域中存在大量违法转包、分包、挂靠等情形，导致施工合同无效或提前解除的情况。此时，无效施工合同的承包人、实际施工人是否应当参照合同约定履行有关的质保义务，即质保金的约定是否仍有效？以及承包人能否主张含质保金在内的全部工程价款等问题则存在较大分歧。　

三、合同被确认无效的质保金如何处理

《合同法》第58条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”即根据我国法律对无效合同的规定，合同被认定为无效后，关于质保金的条款当然无效，但这并不影响承包人承担保修责任。但实践中承担保修责任与质保金条款的适用与否并不完全等同，因此在实践中法院对此的认定意见也并不统一，实践中大致有如下几种认定方式：

第一、施工合同无效，承包人仍应承担质保义务，并应负维修责任。

第二、施工合同无效，无施工能力（无资质）的承包人，不具备承担维修的能力，但应承担保修所产生的费用。

第三、施工合同无效，质保金支付仍参照合同约定执行。

第四、施工合同无效，对双方不具有法律约束力，一方要求扣除质保金的不予支持。

四、施工合同解除后的质保金如何处理?

　　根据建质[2017]138号的规定：发包人应当在招标文件中明确保证金预留、返还等内容，并与承包人在合同条款中对涉及保证金的预留及返还的方式、期限等事项进行约定。同时还规定了发包人和承包人对保证金预留、返还以及工程维修质量、费用有争议的，按承包合同约定的争议和纠纷解决程序处理。据此，建设工程质保金的处理，原则上是遵循双方的意思表示。但司法实践中也存在不同的观点：

　　1.一种观点如2015年第12期《民事审判法律适用疑难问题解答》中“关于未完工的建设工程施工合同解除后工程质保金预留问题的解答”的解答意见：即建设工程施工合同解除后，如已经完成的建设工程符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定，发包人请求按照合同约定预留相应比例的建设工程质量保证金的，应予以支持。即合同解除后，施工人也可按已完工程量的比例要求发包人返还该部分质保金。

2.另一种观点则认为:建设工程施工合同解后，双方之间的合同关系即告终止，不应再按照合同约定扣除相应的工程质保金，日后发生工程质量问题引发的纠纷可另案解决。如在最高人民法院（2015）民一终字第8号中，最高院审理后认为案涉合同已经解除，在质保期间，如工程出现质量问题，发包人可另行主张权利。即合同解除后，施工人可要求发包人返还全部质保金。但日后若就质保问题产生争议的，发包人仍有权向施工人索赔。

综上，关于施工合同无效或施工合同解除后，关于质保责任的承担司法实践中的处理方式较为一致，即在缺陷责任期内，不论施工人是否具有相应的维修资质都应承担质保责任或承担返修费用。但关于质保金何时退还以及退还的比例如何确定，则没有统一的裁判意见。作为律师而言，则应当选择对当事人最为有利的方式进行诉讼。

房地产部 李建秋律师

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