周德智律师

职位：万同律所合伙人、主办律师

职业领域：建设工程与房地产、企业并购重组、投融资与公司事务、争端解决等

商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术、商业秘密、经营管理诀窍等经营资源的企业，以授权或加盟等合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。商业特许经营是现代市场经济条件下对特许经营双方均有好处的一种经营模式，双方可以利用各自的资源和优势，快速的发展壮大和受益。但是，现实生活中特许经营的陷阱和问题却无处不在，甚至有“十个加盟九个骗”“十个加盟九个死”的说法，究其原因就是特许加盟双方特别是作为主导方的特许人没有严格依法操作所导致。

        一、特许人自身没有特殊的经营资源，也没有成熟的经营模式，就仓促的发展特许加盟业务，由此签订的特许经营合同可能无效或者被他人解除、撤销。

       首先，根据《商业特许经营管理条例》（以下简称条例）规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。也就是说个体工商户或个人是不能开展特许加盟经营业务的，否则，双方签订的特许经营合同会因违反行政法规的效力性强制性规范，被认定为无效合同。

        其次，条例规定特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。其中一个强制规定的量化指标就是要求特许人具备“两店一年”的条件，即特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。不具备这些条件开展特许加盟经营业务的，被特许人很可能随时要求确认合同无效或者要求解除合同并退还费用、赔偿损失。

        二、特许人在发展特许加盟业务时，不按法律法规规定进行备案，不仅面临行政处罚的后果，被特许人可以因此解除合同，要求承担退还费用等违约责任。

       有些经营者认为我只要有了品牌和一些经营资源就可以发展加盟商，谁也管不着。事实上，特许加盟作为特殊经营模式，因牵涉许多潜在被特许人的利益，国家对此有专门的规范，其中条例就规定：特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。其中跨省级区域发展特许加盟业务的，还要向商务部备案。否则，条例规定最高可罚款10万元。不仅如此，条例还规定，特许人还应当在每年第一季度将其上一年度订立特许经营合同的情况向商务主管部门报告。特许人不按照规定备案和报告，不仅面临行政处罚，被特许人也可以以此要求解除特许加盟经营合同，这对特许人的品牌和利益均会产生不利影响。

        三、特许人不以书面形式向被特许人进行充分的信息披露，或者提供虚假的信息，被特许人有权根据受影响的程度解除合同，要求退费。

        实践中，特许人基于扩大规模效应，防止不利因素影响特许加盟业务的达成，往往不按规定充分披露自己的信息，或者提供虚假信息，企图蒙混过关。而条例规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供条例所规定的信息，并提供特许经营合同文本；条例以及商务部《商业特许经营信息披露管理办法》规定了特许人应当披露的具体信息，包括十二大项几十个小项。其中不仅包括特许人自身基本情况、拥有经营资源的详细情况、特许费用的种类、金额、标准和支付方式、持续提供服务以及对经营活动提供指导、监督的方式和内容，还包括特许经营网点投资预算、中国境内网点情况、最近2年会计审计报告摘要、涉案涉处罚的情况等等。如果不履行或不完全履行信息披露义务影响特许经营合同履行，致使被特许人不能实现合同目的或提供虚假信息的，被特许人可以解除合同。商务主管部门可以处最高10万的罚款。

        四、特许人利用自己的优势地位，签订特许经营合同时在条款中随意约定加盟期限以及合同不能解除、费用不退等条款，自认为可以套死被特许人，殊不知，这种约定并不符合法律规定，给自己带来风险。

       在特许经营合同法律关系中，特许人因对自己的经营资源和模式更为了解，往往处于主动地位，而被特许人因对行业涉足不深、对信息了解不畅，大多会处于不利和被动地位，因此，为平衡二者的利益关系，防止特许人利用优势地位损害被特许人利益，法律规定在签订特许合同后赋予被特许人一定期限的“冷静期”。条例规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。因条例未对“一定期限”的长短作出规定，审判实践中法院会根据案件的具体情况掌握一个合理的期限，一般被特许人在完全了解相关信息并按合同约定开始使用特许人经营资源前，是有权解除合同的。

        另外，条例也规定，除非被特许人明确同意，特许经营合同约定的经营期限应当不少于3年。因此，特许人不能利用格式合同或优势地位，签订违反法律法规强制性规定的特许经营合同，否则，被特许人有权解除合同并要求退还费用。

        五、被特许人不得擅自利用特许人的商业秘密、特有的装潢标识以及注册商标等经营资源，否则可能面临侵权。

       被特许人也不得违反诚实信用原则，违背合同约定的义务，不得违反商标法和反不正当竞争法等规定，侵犯特许人的相关知识产权和其他合法权利。特别是在合同解除或终止后，不要认为双方没有合同关系了就肆意侵犯他人的商标、标识或商业秘密等知识产权，否则有可能面临法律制裁和责任。

       总之，如果你作为特许经营的特许人，一定要充分了解法律法规关于特许经营的特殊规定，且不可想当然的按一般合同的规范来签订特许经营合同，当你沾沾自喜的认为签订了一份非常有利于自己的特许加盟合同时，随之而来的可能是巨大的法律风险和损失。而作为被特许人一方的你，也要充分认识到自己在特许经营法律关系中的权利，且不可忍气吞声，必要时要敢于拿起法律武器捍卫自己的权利，同时也不要侵犯别人的知识产权成果。

                                                            知识产权部 周德智律师

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