廖正远律师

            职位：万同律所合伙人、公司部部长

                         职业领域：建设工程与房地产、公司法务、财税筹划、争端解决等

现代商业社会中，企业并购交易是一种常见的重要交易形式。

根据《合同法》第174条，法律对于其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同一章的规定适用。依此规定，企业并购合同也应参照适用《合同法》的买卖合同一章。

在买卖合同一章中，《合同法》第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”根据《合同法》第111条，在标的物质量不符合要求的情形下，买受人可主张减少价款、修理、更换等。此即《合同法》对物的瑕疵担保责任的规定。《合同法》第150条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”此乃《合同法》对权利瑕疵担保责任的规定。

一、企业并购的两种主要模式：股权并购与资产并购

所谓股权并购，是以获得目标企业股权的形式，间接获得对目标企业的控制权。股权并购又可以进一步分为股权转让与增资两种方式。在股权转让形式的股权并购中，合同当事人是收购方与目标企业的股东，买卖标的是目标企业的现有股权。在增资形式的股权并购中，收购方通过认购目标企业的增资，达到成为企业股东的目的，增资合同的当事人一般为目标企业、原股东以及收购方。

所谓资产并购，是指收购方自目标企业处受让构成该企业的各个要素，比如房地产（如厂房）、存货、专利、商标、机器、劳动关系、客户与供应商关系等等。股权并购和资产并购各有利弊，在实践中到底采取哪种并购形式，要基于交易具体情形和谈判情况来决定。

采取股权并购抑或资产并购的方式，会对企业卖方的合同责任产生影响。因为股权并购的标的是股权，而资产并购的标的是企业各个要素组成的集合。因此，在认定买卖标的的瑕疵时适用的标准也不尽相同。

二、我国《合同法》买卖合同一章对企业并购的可适用性

我国《合同法》买卖合同一章，其调整对象为物的买卖。

因为《合同法》第130条明确规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权……的合同”，而民法中的所有权只是指物的所有权，不存在对权利的所有权（股权所有权、专利权所有权等等，在逻辑上并不存在），所以很显然，我国《合同法》买卖合同一章的调整对象为物的买卖。但我国《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”从而，对于权利买卖，如债权买卖、股权买卖等，依据《合同法》第174条，可以参照买卖合同一章的规定。

结果是，对于企业并购交易，无论该交易采取股权并购还是资产并购模式，都可以参照买卖合同一章的规定。

对于以增资方式进行的股权收购，虽然并非股权买卖，但也是有偿合同，从而依据《合同法》第174条，也可以参照买卖合同的规定。

故而，对于企业并购中的合同责任，可适用的法律主要是买卖合同一章中可以参照适用的规定以及《合同法》总则中的相关规定。

三、资产并购模式中的标的“瑕疵”

企业并购合同的履行过程中，卖方履行不能或履行迟延的情形较少。更多的情形是在交割后，发现目标企业存在一系列的问题，如企业的账目不对、企业的某项资产存在瑕疵、企业存在未披露的债务或潜在债务被嗣后发现（如在企业并购前逃税，而在企业交割后被税务机关要求补缴税款，并课以行政罚款）。《合同法》第155条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第111条的规定要求承担违约责任。”《合同法》第148条第１句规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”也就是说，买卖合同的标的物如果存在质量问题，则买方享有一系列的救济可能。

四、股权并购时的瑕疵担保责任

权利买卖的标的虽然是权利，但其上也能存在“物”的瑕疵，即权利卖方不只是对权利本身的存在以及权利上不存在第三人权利承担责任，也应对影响权利品质的基础构成要素承担责任。

具体到股权买卖，在股权上不仅会存在权利瑕疵，也会存在影响股权品质的“物”的瑕疵。此种“物”的瑕疵，构成股权本身的瑕疵，而不单单是股权所指向之企业的瑕疵。

从而，在股权买卖的情形中，关键问题并非在于转股比例是否足够高从而转股实际上已构成企业买卖，而在于根据个案情况，是否可以认定企业的瑕疵已经损害了当事人约定的股权品质。

如果基于合同解释，可以认定双方对股权品质的约定也涵盖了企业本身的品质这个要素，那么即便是在转股1％的情形下，也可以认定股权卖方应就企业的瑕疵向股权买方负责。

从企业并购交易中的瑕疵担保责任角度观察，所有买卖合同的标的其实都是权利。

公司部 廖正远律师编著