一、问题的引出

        近日，笔者一客户通过专项工程分包方式取得了某大型基础设施工程的专项施工资格，该工程系政府全额投资项目。笔者在修改其提供的《建设工程施工合同》时发现，《建设工程施工合同》在结算条款中约定：该合同暂定价为人民币5800万元，最终结算价按照业主审计为准。为此，就“业主审计”问题，笔者代表专项工程承包人与发包人多次沟通，并提出了相关修改建议，最终达成一致意见。

        笔者代理的多起建设工程施工合同纠纷案件，其中大量案件涉及建设工程价款的结算。《建设工程施工合同》中关于工程价款结算标准、原则约定也各不相同。基于政府投资项目的特殊性，为保障政府投资资金的安全和公开，政府审计部门介入发承包双方工程价款的结算与审定，无可厚非。但《建设工程施工合同》关于“业主审计”“政府审计”的约定，在工程价款结算过程中容易发生分歧和纠纷，无形中对承包人办理结算、收取工程价款设置了障碍。

        为此，中国建筑业协会于2015年5月向全国人大法工委提交了《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。全国人大法工委高度重视，经中国建筑业协会官方网站披露：2017年6月5日，中国建筑业协会收到全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（以下称《复函》）。

       《复函》指出：在收到中国建筑业协会于2015年5月提交的《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》后，法工委经过充分调研和征求意见，认为地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。2月22日，法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（以下称《研究意见》），要求各省、自治区、直辖市人大常委会对所制定或者批准的与审计相关的地方性法规开展自查，对有关条款进行清理纠正。

        消息一出，长期以来饱受政府审计困扰的施工企业纷纷松了一口气，但是否政府投资工程就此不能约定工程价款结算以政府审计为准？司法实践中如何认定“结算价以审计为准”的条款适用？ 

        二、建设工程价款结算的主要方式

        建设工程价款的结算应当在建设工程通过竣工验收后依据合同约定、法律法规规定、工程资料及工程实际施工情况进行审定，主要结算方式包括：

        1.承发包双方根据协议自行进行造价结算

        该结算方式的前提是双方对结算标准、结算原则以及实际施工情况、签证等无异议或者虽然存在异议，但能通过协调和沟通达成共识为前提。

        2.业主或上级主管部门内部审计

        建设工程施工费用对企业来讲是一项重大支出，如风险内控不完善，则极易造成严重的经济损失。因此，大部分建设工程投资建设方都存在较为严格、缜密的风控流程，建设单位对施工单位的选定、取费标准的确定、合同的签订、施工管理、签证变更、进度付款、竣工验收、结算资料等全过程配备监督管理和内部审查制度，避免出现资金使用不规范的情形。

         3.承发包双方共同委托工程造价咨询机构等第三方机构审核

        共同委托有具备造价资质的第三方进行结算审价对双方而言都能够提高结算工作效率，其科学性、准确性、可信度等往往最易于被双方所接受，因此这种结算方式也最为普遍。即便政府机关的审计，也存在政府直接委托第三方专业机构进行工程价款的审计，政府部门在第三方机构的审计基础上再进行审核。

        4.法院委托第三方机构实施的司法鉴定

        在诉讼程序中，为查明案件事实，确定工程价款总额，人民法院依据当事人申请，委托具有司法鉴定资格的工程造价专业机构和司法鉴定人，对工程造价进行审价和鉴定，经过当事人各方对司法鉴定结论质证后，作为案涉项目竣工结算的依据。

        5.政府财政部门的财政投资评审

        财政部《财政投资评审管理规定》（财建〔2009〕648号），财政投资评审是财政部门通过对财政性资金投资项目预（概）算和竣工决（结）算进行评价与审查，财政评审的内容包括项目竣工结算的真实性、准确性、完整性和时效性等审核，也包含项目招投标、各项合同文件的合规性、资金支付的合理性、准确性审核。对于财政评审报告的批复意见，建设单位有义务及时进行整改。 财政投资评审的范围包括：（一）财政预算内基本建设资金（含国债）安排的建设项目；（二）财政预算内专项资金安排的建设项目；（三）政府性基金、预算外资金等安排的建设项目；（四）政府性融资安排的建设项目；（五）其他财政性资金安排的建设项目；（六）需进行专项核查及追踪问效的其他项目或专项资金。

        6.政府审计机构的审计

        政府审计机构的审计主要依据《审计法》《审计法实施条例》及相关部门规章，具体包括：

       （1）《审计法实施条例》第二十条规定，审计机关对前款规定的建设项目（即政府投资和以政府投资为主的建设项目）的总预算或者概算的执行情况、年度预算的执行情况和年度决算、单项工程结算、项目竣工决算，依法进行审计监督；对前款规定的建设项目进行审计时，可以对直接有关的设计、施工、供货等单位取得建设项目资金的真实性、合法性进行调查。由此可见：行政法规明确规定政府投资建设项目需要依法进行审计监督，审计机关可以直接对建设项目资金的真实性、合法性进行调查和审计。

       （2）审计署〔2010〕173号《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》第六条规定，审计机关对政府投资项目重点审计的内容是包括工程造价、工程质量、材料采购、投资绩效、资金使用情况等在内的建设工程合同相关内容，其中工程结算款，也就是建设单位与承包人确定的合同价款，是审计机关审计的一项重点内容。

       （3）政府投资工程接受国家审计，是审计机关发挥国家审计监督的职能、保障政府投资资金安全和使用效益的手段，只要该工程被列入审计对象，政府审计程序就不因发承包双方合同约定而排除，正因如此，一些地方政府相继出台规定直接要求以审计结果作为工程价款的结算依据。

        例如《重庆市国家建设项目审计办法》第七条规定：纳入年度审计项目计划的重点建设项目必经审计。未经审计的，有关部门不得批准竣工决算、不得办理资产交付和产权登记。未纳入年度审计项目计划的建设项目实行自查备案制度。建设项目单位应当在建设项目交工验收投入试运行或者试使用后3个月内，将自查结果报审计机关备案。审计机关对自查结果进行抽查，发现自查结果不实的，应对建设项目实施审计。第八条规定：建设项目单位应当按照国家有关规定预留工程尾款，待竣工决算审计后结算。

        《上海市审计条例》第十四条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，按照国家和本市规定应当经审计机关审计的，建设单位或者代建单位应当在招标文件以及与施工单位签订的合同中明确以审计结果作为工程竣工结算的依据。”

        《北京市审计条例》第二十三条规定：“政府投资和以政府投资为主的建设项目，建设单位应当与承接项目的单位或者个人在合同中约定，建设项目纳入审计项目计划的，双方应当配合、接受审计，审计结论作为双方工程结算的依据；依法进行招标的，招标人应当在招标文件中载明上述内容。

        三、司法实践对结算审计的效力认定

        （一）最高法院以及各级地方法院对审计结算的指导意见

        承发包双方在建设工程竣工验收后的结算过程中，无法对建设工程造价结算达成共识，无法形成结算协议时，将引发诉讼诉讼，司法实践中对于政府投资工程约定的结算审计条款存在以下观点：

        1.《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（〔2001〕民一他字第2号 2001年4月2日）：“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”

        2.《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》规定：依法有效地建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。

        3.《最高人民法院关于常州证券有限责任公司与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的复函》（2001年4月24日〔2001〕民一他字第19号）：你院关于常州证券有限责任公司（以下简称证券公司）与常州星港幕墙装饰有限公司工程款纠纷案的请示收悉。经研究，我们认为，本案中的招投标活动及双方所签订的合同合法有效，且合同已履行完毕，依法应予保护。证券公司主张依审计部门作出的审计结论否定合同约定不能支持。

        4.《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》（2010年3月9日修订）第十四条规定：合同约定工程价款或双方已经委托中介机构审价并确认的价款，与政府行政审计确定的价款不一致的，应以双方确认的为结算依据。但在合同明确约定以审计结论作为结算依据，或者合同约定不明确、合同约定无效，或者双方当事人恶意串通损害国家利益的情况下，可以将审计结论作为结算依据。

        5. 苏高法审委［2008］26号《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第13条规定：由国家财政投资的建设工程，当事人未在合同中约定以国家财政部门或国家审计部门的审核、审计结果作为工程价款结算依据的，承包人要求按照合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。

        6.粤高法发【2011】37号《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》规定：（二）当事人已对政府投资项目进行结算的，应确认其效力。财政部门或审计部门对工程款的审核，是监控财政拨款与使用的行政措施，对民事合同当事人不具有法律的约束力。发包人以财政部门或审计部门未完成竣工决算审核、审计为由拒绝支付工程款或要求以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，不予支持。但双方当事人明确约定以财政部门、审计部门的审核、审计结果作为工程款结算依据或双方当事人恶意串通损害国家利益的除外。

        通过上述指导意见可以看出，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承包单位的合同约定及依合同约定进行的工程结算，除非合同双方明确约定结算以政府审计为准，否则发包人不得以审计或财政评审的金额作为合同结算依据。          

        （二）最高法院关于“审计作为结算依据”的判决案例

         除最高法院和地方高院上述批复外，最高人民法院对合同中约定的“审计作为结算依据”的约定表达不清时的司法裁判观点也是非常明确的。《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第4期（总第210期）公布的公报案例体现了最高法院的裁判思路。

        重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷再审案（案号：（2012）民提字第205号）中：重庆建工集团承建了金山大道西延段道路工程，与该项目的业主单位重庆金凯实业股份有限公司(以下简称金凯公司)签订《金山大道西延段道路工程建设工程施工合同》。之后重庆建工集团将岚峰隧道工程分包给中铁十九局，并签订《单项工程项目承包合同》(以下简称分包合同)，分包合同中约定“结算经审计部门审核确定……”，后双方对于分包合同的约定是否即指案涉工程应以国家审计机关的审计结论作为结算依据产生争议诉至法院，历经重庆市第一中级人民法院一审、重庆市高级人民法院二审，后经最高院再审认为：“根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。重庆建工集团与中铁十九局之间关于案涉工程款的结算，属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。根据审计法的规定，国家审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与本案当事人之间的民事法律关系性质不同。因此，在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。因此，重庆建工集团认为分包合同约定了国家审计机关的审计结论作为结算依据的主张，缺乏事实和法律依据”。

         需要强调的是：如果双方仅约定结算价款要提交政府审核，但未明确约定该审核结果即为工程结算依据的，不能简单断定双方同意接受该审核结果作为结算金额，还应当结合双方合同签订的背景及合同实际履行的特定情况综合判定。

         四、结语

         结合笔者前面的分析，笔者认为：招投标文件或施工合同中约定“以政府审计作为工程竣工结算依据”的，对发承包双方具有法律约束力，应予执行，也体现了民事法律尊重行为人的“真实意思表示”和合同法律尊重当事人“意思自治”的基本法律原则。最高法院和各地方法院的相关解释也体现了尊重当事人契约自由的法律精神。

         从《复函》和《研究意见》的内容上看，全国人大法工委认为地方性法规中直接规定以审计结果作为竣工结算依据和地方性法规中直接规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的两种情形限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。因此，《复函》和《研究意见》之后，需要地方立法机关通过相应程序修改地方性法规的方式来纠正对“以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据”的规定。

        据介绍，目前已经有上海、北京、河北、安徽、江西、云南、海南、宁夏等8地对相关条例或者办法进行了修改。其中：上海、北京、海南3地将各地相关条例中规定的“应当”在招标文件中或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，修改为“可以”；河北、安徽等2地除将原条例中“应当”修改为“可以”外，还删除了关于保留一定比例的待结款项在审计后结清的有关规定；云南、宁夏2地在修改中直接删除了相关内容。其他省市将进一步规范地方立法，予以调整和修订。

        由此可见，“以政府审计作为工程竣工结算依据”将取决于承发包双方自愿，而非强制规范。司法诉讼中，人民法院或者仲裁机构也将尊重承发包双方在合同中的约定。（End）