“黑合同”是否为有效合同？

由于建设工程领域市场操作不规范，承发包方因种种主客观原因，在签订建设工程施工合同中，产生大量的“黑白合同”，形成“黑白合同”肆虐建设工程领域的现象。

为规范建筑市场，统一司法实践的处理标准，就“黑白合同”《招标投标法》《最高人民法院关于审理施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“司法解释”）对此进行了规定，但由于市场操作的适应性和多变性，导致该类规定在司法实践中也引发了不少延伸问题，就此“黑白合同”派生的相关问题应引起各承发包方的共同重视。

一、如何区分建设工程施工合同中的“黑白合同”

根据《招标投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”之规定。即区分是否存在“黑白合同”需要考虑以下方面：

1.在建设项目上，“黑白合同”仅发生在必须进行招投标项目的范围内，如果不是必须进行招投标的建设项目，则不存在黑白合同问题；

2.在招投标程序上，“黑白合同”发生在一个已通过招标、投标、评标、中标完整的招投标程序中，且通过招投标程序签订书面合同；

3.在备案手续上，所谓的“白合同”系已通过招投标程序的合同且已在相关部门完成备案手续。

4.在项目标的上，“黑白合同”系对同一合同标的的同一建设项目的相关内容进行书面约定，但就同一建设项目签订了的实质性内容有变化不同书面合同，实质性内容包括施工合同的工期、质量、造价三方面。

在满足以上4个条件情况下，经过招投标程序且经备案的合同系“白合同”，其他的系“黑合同”。

若因建设项目设计发生变化导致变更合同的，因该类合同与中标合同的标的已不尽相同，已不是同一建设工程，即使变更了合同实质性内容也不属于“黑白合同”，而是双方协商一致对合同的变更。

二、“黑白合同”的区别并非合同是否有效，而在于工程价款结算时效力的高低

1.“黑白合同”中的“黑合同”系有效合同。

根据《司法解释》第1条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

《招标投标法》第3条：“必须招标的项目即大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”之规定。因违反招投标的有关规定将导致施工合同无效的前提系必须进行招标而未招标或者中标无效的情形。而“黑白合同”的形成系因当事人违反了《招标投标法》第46条之规定，该规定系管理型强制规范，其法律后果系承担《招标投标法》第59条规定之“责令改正”或”“罚款”的行政责任，不产生合同无效的法律责任。故，“黑白合同”在形式上和当事人的真实意思表示上，均符合合同生效的构成要件。只要内容不违反法律、法规的强制性规定，均系有效合同。

2.“白合同”约定的结算效力大于“黑合同”。

通常情况下，双方签订“黑白合同”后实际履行的是“黑合同”，“白合同”仅仅用来备案。但是由于黑白合同因是否已经中标及备案存在区别，一旦发生纠纷，诉之法院，根据《司法解释》第21条的规定，在工程价款结算的依据上，若“黑合同”与“白合同”的实质条件不一致，以“白合同”为准，意味着“白合同”的效力高于“黑合同”。

综上所述，在建设工程领域中，承发包方不论何种原因，均不能规避法律对公开招标的强制性规定，虽然“黑合同”并非无效合同，但其属于违法合同，根据《招标投标法》第55条规定，签订“黑白合同”当事人将承担相关的行政责任，并且承发包方在工程结算不能达成一致,导致一方向法院提起诉讼时，法院将根据《司法解释》规定以“白合同”作为结算依据，这必然与一方的预期相矛盾，造成一方损失。

房地产部 郭婷婷律师

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