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【万同研析】浅议转包与违法分包的甄别

发布时间：2018年08月30日

郭婷婷律师

职位：房地产部部长

执业领域：建设工程与房地产、企业并购重组、投融资与公司事务、争端解决等

建筑业是我国国民经济的支柱产业，对促进社会进步和提高生活水平有着重要作用，建筑业属于劳动密集型行业，吸收了大量农民工就业。为了生存，一些没有资质或资质等级低的建筑施工企业依托大企业，以转包或违法分包形式承揽建设工程。在建筑市场上，转包和违法分包的现象大量存在，如何区分转包和违法分包对于维护农民工的权利尤其重要。

一、转包与违法分包的法律依据

《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定：“转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。同时该条规定：“违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的

所谓工程转包，系建筑安装工程承包合同的承包人不履行合同义务，将其承包的工程转给他人施工，不对工程承担技术、质量经济等法律责任的行为。主要有两种表现形式：一是将全部工程转包，二是将全部工程肢解份以分包的名义转包。即总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或群体工程半数以上的单位工程转给其他单位施工的。

二、转包与违法分包区分内容

转包实质为变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包带管，不参加现场管理的行为，判断是否为转包关系主要体现在以下几方面：

1．合同主体是否已变更或者实际上已变更

2．现场管理人员的隶属关系是否与申报质量监督时一致

3. 承包人是否对组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等情况落实负责

4.工程项目上承包人的管理人员是否到位

5.工程项目的原材料是否由承包人供应

6.工程项目施工的大型机具、设备、设施是否为承包人拥有、租赁

若以上情况出现否定状态，则有被认定为转包的法律风险。

三、转包、违法分包的法律后果

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。若存在转包、违法分包，签订的合同将被认定为无效合同，则给实际施工的农民工维权产生法律障碍。

END

房地产部郭婷婷律师

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