李新锋律师

职位：知识产权部部长、主办律师

执业领域：民事侵权、知识产权、刑事辩护等

《商标法》第57条第（一）、（二）款规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。这是常见的4种商标侵权类型，1.就是在相同商品上使用相同商标；2.在类似商品上使用相同商标；3.在相同商品上使用近似商标；4.在类似商品上使用使用近似商标。其中，第2、3、4种情形，要有容易导致混淆的行为的可能性。

相比较而言，认定商标相同比较容易，认定为商标近似相对复杂些。在诉讼过程中，被控侵权人经常会以其所使用的标识与注册商标不相同和不相近似为由提出抗辩。那么如何判断被控侵权标识是否属于“近似”商标呢？

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1.以相关公众的一般注意力为准；2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3.判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

上述规定仅仅是原则性规定，想要通过这一规定判断被控标识是否与权利人注册商标相“近似”并不容易。为方便大众对是否属于“近似”商标进行判断，下面结合司法实践中常见的商标侵权类型，进行不完全列举。

▶对于汉字商标：

1）构成的汉字相同，仅字体或设计、发音、排列顺序不同的；

2）由三个以上汉字构成，个别汉字不同的，整体上没有含义或者含义没有差别的；

3）文字字形或整体外观近似的；

4）文字读音、含义相同或近似的；

5）由字、词重叠而成的；

▶对于外文、字母或数字商标：

1）构成商标的文字、字母或数字相同，仅字体或设计不同的；

2）由四个以上字母构成，仅个别字母不同的，整体上没有含义或者含义没有差别的；

3）由两个外文单词构成，仅单词顺序不同，含义无明显区别的；

4）字形或整体外观近似的；

▶在他人商标基础上增加相关要素，容易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认：

1）在他人在先商标中加上相同商品通用名称、型号、表示商品生产、销售或使用场所、商品质量、原料、用途，以及近起到修饰作用的词语等文字；

2）完整地包含了他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标；

3）完整地包含了他人在先的图形商标；

▶所使用标识中的组成要素与组合商标中的汉字、外文、字母、图形部分相同或近似，容易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认

▶图形商标的构图和整体外观近似的

如何判断“近似”商标是否存在“容易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认”的可能呢？

  最高人民法院在 [2010]民提字第27号民事判决书中给出了具体判断方法，该判决书指出，判断被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，除应在结合所涉商标的文字的字形、读音、和含义、图形的构图和颜色，各构成要素的组合结构等基础上，考虑商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况外，还应根据案件的具体情况，考虑所涉商标使用的历史状况、相关公众的认知状态、是否已经形成稳定化的市场秩序等因素，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。