廖正远律师

职位：合伙人、公司部部长

执业领域：建设工程与房地产、公司法务等

建设工程施工合同纠纷，应当按照不动产纠纷确定管辖。这是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二款的明确规定，应无疑义。

但是，最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条第三款规定，合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地法院管辖。

加之，在现实生活中存在着各种不同的情形，因此，司法实务界对于建设工程施工合同没有实际履行情形时的管辖确定，乃至于建设工程施工合同纠纷的范围，仍有争议。

建设工程施工合同没有实际履行时的管辖权，各地法院法官的不同意见

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刊发于北大法律信息网、由扬州市江都区人民法院汪德义法官撰写的《返还履约保证金是否适用建设工程施工合同专属管辖》一文，汪法官认为：如果双方所订立的施工合同所约定的工程根本不存在或者工程与案涉当事人各方无关，存在一方当事人以编造工程项目为由诱导另一方当事人签订施工合同的情形，此时双方因合同事项产生纠纷，虽然从合同的形式上看，与建设工程相关联，但是双方争议的事项实质上与建设工程无关，可按普通合同案件确定管辖权。

贵州省毕节市七星关区人民法院作出（2017）黔0502民初2912号《民事裁定书》认为:双方当事人虽然签订了《土、石方工程内部承包施工协议》，但该工程项目一直未能施工，合同未能实际履行，合同目的未能实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第三款的规定“合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的。本案原被告住所地均不在贵州省毕节市七星关区，被告住所地位于重庆市渝北区，本案应由重庆市渝北区人民法院管辖。

而在重庆市第二中级人民法院审理的“中城投集团第三工程局有限公司与重庆禄顺建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”中，上诉人中城投集团第三工程局有限公司上诉称，中城投集团第三工程局有限公司与重庆禄顺建筑劳务有限公司签订的《奉云高速B12合同段》并未实际履行，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十八条的规定，本案应由被告中城投集团第三工程局有限公司住所地人民法院管辖。该院作出（2018）渝02民辖终9号《民事裁定书》则认为，合同是否实际履行，应当在实体审理阶段处理，与程序审理阶段确定管辖无涉，应当根据司法解释的规定由工程所在地法院管辖。

经笔者检索发现，类似争议不在少数。

建设工程施工合同纠纷专属管辖，不因合同是否实际履行而改变

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不动产纠纷专属管辖的规定，是大陆法系的通例。《法国民事诉讼法》和《德意志联邦共和国民事诉讼法》均有详细的规定。而《日本民事诉讼法》和我国台湾地区、澳门地区的诉讼法均有专门规定。

建设施工合同纠纷，往往涉及建筑物工程造价评估、质量鉴定、留置优先受偿、执行拍卖等，由建筑物所在地法院管辖，有利于案件的审理和执行。因此，人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件，应由建设工程所在地人民法院管辖，即适用专属管辖的约定，这是民事诉讼法针对建设工程施工合同纠纷案件管辖事项所作出的特别规定，如果人民法院在审理案件中发现存在违反专属管辖约定的情形，受诉法院应当移送有管辖权的法院进行审理。

管辖权的确定属于程序问题。正如重庆市第二中级人民法院在（2018）渝02民辖终9号《民事裁定书》中所述，至于合同是否实际履行等情况，应当在案件实体审理阶段查明，与案件的管辖无涉。

最高人民法院在(2017)最高法民辖61号《民事裁定书》中，虽详陈原由，但从处理结果而言，无疑确认了建设施工合同纠纷案件的管辖确定，与建设工程施工合同是否实际履行无关。

显然，返还工程保证金案件，理应适用专属管辖原则确定管辖权。

笔者代理的多起返还工程款保证金案件，甚至包括未签订建设工程施工合同、亦未实际履行情况下退还工程保证金案件，均由工程所在地法院依法受理并审理。

建设工程施工合同纠纷不仅包括第三级、第四级案由规定的“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件案由规定的范围

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重庆市第五中级人民法院在审理“重庆中远化工物流有限公司与重庆交达工程勘察设计有限公司建设工程设计合同纠纷上诉案”时，作出的 (2016)渝05民辖终2162号《民事裁定书》认为，本案系建设工程设计合同纠纷，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，应由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

但是，最高人民法院审理“深圳市美达芙装饰工程有限公司与中建二局第一建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案”作出的（2017）最高法民辖30号《民事裁定书》认为：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件：建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。

因此，建设工程设计合同纠纷，理应由工程所在地法院管辖。

万同   原创作品