陈光荣  律师

执业领域：民商事合同、建设工程法律

1、合同无效的概念

合同无效有广义与狭义之分，广义的无效是指合同已经成立，但最终未被依当事人意思发生法律效力的一切情形；狭义的无效仅指法律明确规定的自始、确定无效的情形，也就是《合同法》第52条关于合同无效的规定。[1]广义无效合同包括狭义无效合同、被撤销和解除的合同，本文这里合同无效仅指狭义的无效。

合同无效是自始无效，即自合同成立之时不具有法律效力，当事人不受无效合同的约束。合同无效是绝对无效，合同无效不在合同当事人之间发生当事人期望的债权债务关系，合同当事人之间的关系由法律直接规定。合同无效是当然无效，合同无效的事实不需要任何人主张和确认，一方当事人可以以合同无效抗辩另一方当事人履行合同义务的请求权。无效是对当事人意思表示的绝对、彻底的否定，构成对私人意思自治的严格限制，在合同无效情形下，即使一方履行了合同，或者合同双方履行了各自的义务，由于合同自始没有法律约束力，受领给付的一方或双方皆无权保有所受给付。[2]

2、合同无效的法定依据

合同作为一种典型的民事法律行为，关于民事法律行为有效依据，也是合同效力的评价依据。《民法通则》第五十八条、《合同法》第五十二条合同无效、《民法总则》第一百四十四条无民事行为能力实施的、第一百四十六条虚伪意思表示的、第一百五十三条违反法律强制性规定的和第一百五十四条恶意串通的是认定合同无效的法定依据。由于法律传统原因，我国法律规范是一个由不完善到相对完善的过程，《民法总则》法律行为无效认定对《民法通则》和《合同法》予以了修正。

现行有效法律认定合同效力的依据以《民法总则》规定为主，无效情形：一是合同当事人一方或双方为无民事行为能力；二是合同双方的意思表示是虚假的；三是合同违反法律、法规效力性强制规定；四是违背公序良俗；五是合同当事人一方与相对人恶意串通，损害他人合法权益。建设工程合同无效，主要是因为建设工程合同违法特别法，比如《建筑法》、《招标投标法》等强制性规定，而被认定合同无效。

1、建设工程承包人未取得建筑施工企业资质等级的工程合同无效

我国建设工程管理的理念是实行严格的建筑企业准入制度，资质许可制度可以把不具备相应能力的人排除在外，可以有效地保障建设工程的质量和安全。第一部《建筑法》即1997年制定的《建筑法》开始，对建筑施工企业实行资质强制管理，对施工企业资质管理以保证建设工程质量模式。建设行政主管部门根据法律、法规授权，制定《建筑业企业资质标准》，依据建筑施工企业的注册资本、技术人员和技术装备等条件，作不同的资质等级划分。资质等级分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务承包企业。建筑企业取得资质等级是承接工程项目的前提，《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定，施工企业应当依法取得相应等级的资质证书。建筑企业承接工程时，应当向发包人提供资质等级证书，以证明自己承接资质能力。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称为《建设工程司法解释（一）》）第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同认定无效。如果建设工程承包在签订建设工程合同时，未取得建筑施工企业资质等级的，因违反《建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。其与发包人签订的工程合同因违反法律的强制规定为无效合同。

法院相关案例：本院（重庆市第一中级人民法院）认为，关于合同效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。第五条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。三盛公司在签订劳务分包合同之时并未取得建筑施工企业资质，属于未取得建筑施工企业资质的情形，并不属于超越资质等级的情形。虽然三盛公司在之后取得劳务分包中的混凝土、钢筋、脚手架、模板、抹灰、油漆作业的施工资质，但其仍不具备劳务分包合同要求的墙体砌筑资质。且，即使三盛公司取得劳务分包合同要求的全部资质，但并不影响其在签订劳务分包合同之时属于未取得建筑施工企业资质情形。三盛公司与中伟重庆分公司虽然在签订劳务分包合同之后达成的退还保证金协议、退还保证金补充协议中确认合同有效，但无效的合同自始没有法律约束力，双方之间的约定无法改变劳务分包合同无效的法律事实。故，三盛公司与中伟重庆分公司之间的签订的劳务分包合同应为无效合同。[1]

2、承包人超越相应资质等级承包工程的工程合同无效

建设行政主管部门制定的《建筑业企业资质标准》，不但规定建设施工企业的资质，而且根据不同的规定划分相应的等级。施工总承包分为特级、一级、二级和三级；专业承包分为一级、二级和三级；劳务承包（劳务承包资质管理处于改革中）。并且，每个等级承揽工程的范围以具体数据量化方式予以详细的规定，建设施工企业只能在核定的等级范围承接相应规模的工程项目。《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款第一句规定，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程。建筑法律法规不但规定施工企业承揽工程需要取得资质等级，而且还规定施工企业应当在取得相应资质等级许可的范围承揽工程。

《建设工程司法解释（一）》第一条第一项规定，承包人超越资质等级的，建设工程合同认定无效。施工企业只能在资质等级许可的范围内承揽工程项目，禁止施工企业超越核定的资质等级范围承揽工程。如果施工企业违反《建筑法》第二十六条第二款第一句规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。其与发包人签订的建设工程合同，为无效合同。

法院相关案例：本院（长沙县人民法院 ）认为，一、关于诉争合同的法律关系性质和效力问题。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”本案中，原告冠业公司在工程竣工前，未取得建筑施工资质，在工程竣工后所取得的建筑防水工程专业承包叁级资质，根据原建设部发布的（建建（2001）82号）《建筑业企业资质等级标准》的规定，亦仅可承担单项工程造价200万元及以下房屋建筑防水工程的施工。因原告冠业公司在承揽工程过程中违反法律、行政法规的效力性强制性规定，存在未取得建筑施工资质或者超越资质等级的行为，故本案系争的《施工合同》无效。由于《施工合同》已被认定无效，基于该合同的权利义务而产生的《合同主体变更协议》亦应当无效。[2]

（^[1]“重庆三盛建筑劳务有限公司与中伟西北建设工程有限公司重庆分公司等建设工程分包合同纠纷”，重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第06301号民事判决书。^[2]“湖南冠业防水工程有限公司与三一重工股份有限公司湖南分公司、三一重工股份有限公司建设工程施工合同纠纷”，长沙县人民法院（2014）长县民初字第2494号民事判决书。）

3、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义

在建设工程领域存在大量“挂靠”现象，所谓挂靠是指没有资质的自然人、法人或其他组织以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。“挂靠”的实质就是自然人、法人或者其他组织为了规避《建筑法》第二十六条第一款关于资质等级许可的规定，借用其他法人或其他组织的资质，以其名义承揽建设工程项目的行为。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条规定挂靠情形包括：①没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；②有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；③其他方式借用资质的情形。实务中主要表现形式是没有资质的自然人、法人或其他组织借用具有资质法人或其他组织；低级别资质企业借用具有高级别资质。

《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，禁止以其他施工单位的名义承揽工程；禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建设工程司法解释（一）》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位名义的，建设工程合同认定无效。如果不具有资质等级的自然人、法人或其他组织借用有资质的建筑施工单位名义与发包人签订建设工程合同，因违反《建筑法》第二十六条第二款第二句规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，为无效合同。

法院认定“挂靠”关系是以建设工程项目高级管理人员，包括项目经理、技术负责人、安全负责人等高级管理人员与承包人之间的劳动关系为依据。例如：四川省高级人民法院关于“挂靠”关系的认定。本院认为，劳动关系的建立，并非只要双方签订了劳动合同，就必然形成劳动关系。也就是说，劳动关系的确立应该从用人单位、劳动行为、劳动者三方面来确认，第一、主体上，用人单位和劳动者都要符合法律法规的规定。第二、劳动者要受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。第三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。所以劳动合同只是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的一种协议，与劳动关系不能划等号。本案，大伟公司与再审申请人杨宇虽签有《劳动合同》，并为其办理了社保。但杨宇并未接受大伟公司的管理和从事大伟公司的工作安排，也未在大伟公司领取任何劳动报酬。而杨宇在大伟公司与四川省南江县鹏达签订了长赤翡翠商业街项目《建设工程施工协议》之后，大伟公司以项目责任承包方式将该工程交由杨宇具体实施，并签订了《项目管理目标责任书》、《安全、文明施工责任书》、《廉政合同》，同时明确了杨宇为该项目的负责人，承包方式为独立核算、自负盈亏、包工包料、全面经济责任风险承包，杨宇按工程合同总价的3%向大伟公司缴纳管理费用。在具体施工过程中，对外合同的签订和合同的履行，以及账务的往来均由杨宇全权负责，从未申报大伟公司审核或备案，对此杨宇不予否认。因此再审申请人杨宇与大伟公司虽签有劳动合同，但不足以形成事实上的劳动关系，而符合挂靠关系...挂靠工程的重要特征就是挂靠人在施工中自负盈亏并向被挂靠人支付管理费。[1]

4、违法分包，分包人与第三人之间的工程合同无效

建设工程的分包是指建设工程实行总承包的承包人，根据合同约定或者发包人同意，将其承包的工程项目的一部分分包给第三人，由第三人完成分包工程内容。根据《合同法》第二百五十四条第一句规定，承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成和第二百七十二条第三款第三句规定，建设工程主体结构必须由承包人自行完成。建设工程承包人可以将其承包的工程项目除主体结构之外的工程内容分包与第三人，由第三人完成分包工程内容的施工作业。但是，法律禁止总承包人将工程分包给不具有相应资质等级的自然人、法人或其他组织。禁止接受分包的施工企业将其承包的分包工程内容再次分包给第三人完成。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条规定，违法分包行为包括：①施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；②施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的；③专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；④专业作业承包人将其承包的劳务再分包的。

《建筑法》第二十九条第三款第一句、第二句规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《建设工程司法解释（一）》第四条规定，承包人违法分包工程的，建设工程合同无效。如果承包人将工程分包给不具备相应资质的自然人、法人或其他组织；工程项目分包人将其承包的工程再分包，则工程分包人与第三人签订的工程合同无效。

司法实务中关于违法转包法院认定依据为第三人是否具有资质等级或者是否再次分包。太原市中级人民法院认为：一审法院认为，根据庭审查明的事实及原告诉求、被告答辩意见，本案的争议焦点首先为原告是否有权主张工程款。原告与被告金丰公司签订的《涂装工程劳务施工经济责任承包合同书》虽形式完善，亦客观反映了双方进行劳务分包的真实合意，但因原告不具备建筑施工企业资质，分包行为及合同内容违反了法律强制性规定，故应认定为无效。[2]

5、违法转包，承包人与第三人之间的工程合同无效

所谓转包是指承包人签订工程承包合同以后，不履行合同约定的施工义务，将其承包的全部工程或者将其承包的工程肢解后以分包的名义分别发包给其他自然人、法人或者其他组织实施施工的行为。转包实质上是合同权利义务概括转让行为，即承包人签订建设工程施工合同之后，在办理结算之前，承包人将建设工程合同约定的权利义务概括转让与第三人，由第三人履行合同义务行使合同权利。合同义务涉及权利人利益的实现，作为承包合同义务人转让合同义务需征得发包人同意，否则转让行为对发包人不发生法律效力。合同权利义务转让应当符合法律的规定，法律禁止转让的，合同当事人不得转让。

在建设工程领域，承包人可以将除主体结构之外的部分工程内容转让与具有资质的施工企业。但是，根据《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建设工程司法解释（一）》第四条规定，承包人违法转包的，工程合同无效。如果承包人违反规定将承包工程违法转包给第三人，承包人与第三人签订的工程合同（转包合同）因违反法律强制性规定无效。

实务中法院认定违法转包主要发包人是否将其全部权利义务概括转让，即转包人自己不履行工程合同施工义务。例如：重庆市第二中级人民法院认定违法转包，本院认为，2014年7月18日，恒隆建筑公司与远和开发公司签订《土石方工程补充合同》。随即，宏鑫劳务公司与恒隆建筑公司于同日签订《项目管理责任书》，将《土石方工程补充合同》中约定的应由恒隆建筑公司履行的主要义务全部转让给宏鑫劳务公司，恒隆建筑公司只是收取一定的工程管理费，并不实际履行《土石方工程补充合同》约定的建设施工义务。在实际的建设工程施工过程中，机械设备和相关材料由宏鑫劳务公司提供，施工人员由宏鑫劳务公司对外招聘。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》试行第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。同时该管理办法第七条规定：“…三施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的;四施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的。”因此《项目管理责任书》更符合（违法）转包的法律特征。一审认定宏鑫劳务公司与恒隆建筑公司之间系（违法）转包关系并无不当。[1]

（^[1]“重庆市恒隆建筑工程集团有限公司与巫山县宏鑫劳务有限公司等建设工程合同纠纷”，重庆市第二中级人民法院（2018）渝02民终2056号民事判决书。）

6、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续签订工程合同无效

根据《城乡规划法》第四十第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。工程规划许可证是建设工程项目的“准生证”，没有规划许可证工程项目合法性得不到国家法律、法规的认可，没有规划许可证的情况下擅自建设的建筑物是违法建筑，国家行政管理部门根据法律、法规定的规定，轻则作出罚款，严重的强制拆除建筑物。发包人取得建设工程规划许可证是进行合法建设行为的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的记载事项进行建设行为是法律明确禁止的[1]。

如果建设工程发包人在建设工程项目没有取得建设工程规划许可证的情况下，与承包人签订建设工程合同，工程合同因违反《合同法》第五十二条的规定，应当为无效合同。因此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称为《建设工程司法解释（二）》）第二条规定，未取得建设工程规划审批手续签订建设工程合同无效。

法院相关案例：本院（最高人民法院）认为，根据查明事实，讼争工程项目未取得建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。作为建设工程发包方的王远兴因违反该强制性规定，其与华都公司签订的《建筑安装施工合同》应认定无效，原判对此认定正确。[2]

（^[1] 人民法院出版社法规编辑中心编，《建设工程施工合同司法解释及司法观点全编》，人民法院出版社，2019年版，第68页。^[2]“湖北华都建筑有限公司与赵秋桂、王远兴建设工程施工合同纠纷”，最高人民法院（2014）民申字第2022号民事裁定书。）

7、必须招标项目而未招标签订工程合同无效

为了保证建设工程项目，特别是由国家财政出资或国际社会组织借款投资开发的工程项目，公开、公正和公平的方式进行。国家制定法律、法规和部门规章，由抽象到具体详细规定必须招标的工程项目范围。《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。《招标投标法》是规范建筑市场招标投标活动具有公法性质的一部法律，目的是通过规范建筑项目的招标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全[1]。行政主管部门根据法律、法规授权2018年在2000年关于必须招标的项目基础上予以修订，减少了必须招标项目的数量，修订后必须招标项目包括：①全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；②使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；③大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1 级通用机场等交通运输基础设施项目；电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；城市轨道交通等城建项目。

《建设工程司法解释（一）》第一条第三项规定，建设工程必须招标而未招标的，建设工程合同无效。如果建设工程项目属于必须进行招标的建设项目，发包人没有通过公开招标的方式选择确定承包人，而径直与承包人协商签订建设工程合同，因违反《招标投标法》第三条规定，工程合同为无效合同。

法院相关案例：新乡市中级人民法院 认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资进行的工程建设项目，必须进行招标。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定无效。本案建设公司所承建的标准化养殖场项目使用的是河南省财政厅2011年度大中型水库移民后期扶持结余资金，未进行招标，未签订书面合同，亦未办理相关合同备案手续，建设公司与移民办之间形成的施工合同应为无效。[2]

8、通过招标方式，因中标无效导致建工程工程合同

《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。承包人中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件，只有符合法律规定的中标，才会形成合法的建设工程施工合同，如果中标无效，必然导致建设工程施工合同无效[3]。作为工程合同成立的前提条件中标结果无效，那么相应的工程合同亦无效。《建设工程司法解释（一）》第一条第三项规定，中标无效的，建设工程合同无效。

（^[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年[2]版，第28页。^[2]“河南封丘建设有限公司与封丘县移民领导小组办公室建设工程合纠纷”，新乡市中级人民法院，（2016）豫07民终3587号民事判决书。 ^[3] 最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2015年[2]版，第28页。）

（1）招标代理人违反《招标投标法》第五十条规定，导致中标无效的，工程合同无效

招标代理人是指具有招标专业能力的机构，依法接受招标人委托代为组织招标活动并提供相关服务的社会中介机构。为了保证招标程序的专业、合法和高效，招标人一般将招标活动委托专业代理人完成，特别是涉及国家利益或公共利益的招标活动，法律规定强制委托招标代理人代理完成招标活动。招标代理人在从事代理活动中应当履行勤勉、尽职和善良管理人的义务，以保证招标活动的公正性、合法性。如果招标代理人违反法律规定，徇私舞弊导致招标活动丧失公正性、合法性的。根据《招标投标法》第五十条关于招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。影响中标结果的，中标无效。依据无效的中标结果，签订的建设工程合同失去合法依据，工程合同无效。

（2）招标人违反《招标投标法》第五十二条规定，导致中标无效的，工程合同无效

不管是强制项目还是非强制招标项目，只要发包人通过招标方式选择承包人的，就应当遵守《招标投标法》的规定，维护招标投标市场秩序和投标人合法权益。招标人不得有泄露影响公平竞争的招标信息、内部确定中标人，针对特定投标人设置特定条件等行为，损害国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法利益。招标人的行为违反《招标投标法》第五十二条规定，依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的。其确定的中标人无效，根据无效中标结果签订工程合同亦无效。

（3）投标人串通投标或者行贿手段谋取中标的，导致中标无效的，工程合同无效

投标人通过相互串通抑或以行贿方式实施投标行为，其目的是为了排除其他投标人使特定的投标人中标。以不正当的手段谋取中标，破坏了招标投标活动应当遵守的公平竞争的秩序，损害了国家利益、社会公共利益或者其他投标人的合法权益。根据《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。中标无效，根据无效中标结果签订建设工程合同亦无效。

（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，导致中标无效的，工程合同无效

以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标是投标人不符合招标文件规定的要求，通过弄虚作假的方式，达到中标的目的。根据《工程建设项目招标投标办法》第四十八条规定，“以他人名义投标”行为是指：①投标人“挂靠”其他施工单位；②或者从其他单位通过转让或租借的方式获取资格或资质证书；③或者由其他单位及其法定代表人在自己编制的投标文件上加盖印章或签字等行为。如果投标人是以《工程建设项目招标投标办法》第四十八条规定的情形等行为，违法获取中标的。根据《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。与发包人签订的工程为无效合同。

（5）招标人违反《招标投标法》第五十五条规定，与投标人就投标价格、方案等实质内容进行谈判的，导致中标无效的，工程合同无效

《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。该规定对实现《招标投标法》的立法目的，即规范招标投标活动，保护国家利益、社会利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证项目质量具有重要意义。相比较“在确定中标人前，招标人不得与投标人就价格、投标方案等实质性内容进行谈判”，在进行招标投标之前就在实质上先行确定了工程承包人，是对《招标投标法》更为严重性的违反。根据《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的。影响中标结果的，中标无效。中标结果无效，签订工程合同无效[1]。

（6）招标人在评标委员会推荐的中标候选人以外确定中标认的，导致中标无效的，工程合同无效

在招标活动中，评标委员会根据招标文件规定评标标准、评标方法和法律后果，对投标人提交的投标文件进行审查、评审和比较之后作出结论性判断。当全部投标文件不符合法律规定条件予以废标；当投标活动符合法律规定条件，根据评标规则，评标委员会向招标人推荐适宜的中标候选人。招标人根据评标委员的结论作出相应的选择，当发生废标情况，投标人应当重新招标；当评标委员会推荐适当的候选人时，招标人应当在中标候选人之中选择适当的中标人。招标人不得作出与评标委员会意见向左的选择，即在废标情况下自行决定中标人或者在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人。否则，因违反《招标投标法》第五十七条规定，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。与承包人签订工程合同因中标无效而工程合同无效。

（^[1] 人民法院出版社法规编辑中心编，《建设工程施工合同司法解释及司法观点全编》，人民法院出版社，2019年版，第114页。）

相关法院案例：本院（浙江省高级人民法院）认为，本案中讼争工程属于必须进行招标的工程。本案中作为投标人的中铁公司在讼争工程正式招标之前和招标人越美公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，违反了《招标投标法》第五十五条的规定，其中标无效，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。[1]

9、低于成本价中标的，建设工程合同无效

《招标投标法》第三十三条第一句规定，投标人不得以低于成本报价竞标。投标人在投标时的报价不能低于成本，如果投标价格低于成本。则根据《招标投标法实施条例》第五十一条规定：有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标：（五）投标报价低于成本。低于成本报价竞标属于违反法律法规的强制性规定行为。中标无效，不具有法律效力，根据无效中标结果签订的建设工程合同为无效合同。

“低于成本价”，目前我国尚无法律、法规、司法解释及其他规范性文件对建设工程领域的“成本”进行规定，法律实务中如何认定“成本”问题争议颇大。作为判断标准的“成本”是指投标人的个别成本，不是行业平均成本，亦不是国家定额成本。建筑领域每个有经验的施工企业都有自己的经营模式、计价规则、报价组成结构体系，商业管理成本，管理水平、技术能力与条件不同，即使完成同样的建设工程项目，其个别成本也不可能完全相同，个别成本与行业平均成本存在差异，因此每个企业有自己“成本”价。当前，我国法律、法规对于企业成本如何测算没有规定，对于如何评定投标价低于企业成本页没有确实可行的办法，因此，司法实践中可以依据举证规则进行判断[2]。

（^[1]“中铁十七局集团建筑工程有限公司、浙江越美国际轻纺商贸城有限公司、越美集团有限公司等建设工程合同纠纷”浙江省高级人民法院（2019）浙民终180号民事判决书。^[2] 王勇著，《建设工程施工合同纠纷实务解析》，法律出版社，2017年版，第12页。）

法院相关案例：本院（河北省高级人民法院）认为，双方签订的建设工程施工合同，系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为有效合同，双方当事人应按照合同约定履行各自的义务。在双方签订的建设工程施工合同中，约定合同价款采用固定综合单价，总价62966757.56元，并写明对合同价格不做调整。北京城建认为双方签订的建设工程施工合同工程价款低于成本价，请求法院对该工程价款是否低于成本价及合理工期进行鉴定。首先，对于工程价款采用固定价格是双方在合同中的约定，其中包含了双方对该工程价款的风险范围和风险费用的计算方法，即在约定的风险范围内合同价款不再调整，如果当事人因此发生争议，则合同约定的固定价格就是认定工程价款的依据。况且，在整个工程施工过程中，在唐山直属库项目建设领导小组办公室致函催促北京城建要高度重视，认真对待，采取有效措施，早日完工的情况下，北京城建也只是提到资金运转困难，影响工期进度，并提出了5点具体原因，从未以固定合同价款低于成本价影响工程进度为由向唐山直属库主张，由此可以看出，按照固定价结算工程价款是双方真实意思表示。其次，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”对于工程成本价，不管是因个体建设成本、还是施工单位之间的行业建设成本都有较大差异，法律也没有明确规定不同的企业平均摊销管理费用及间接费用的标准，即使通过鉴定也难以解决。最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中对于是否低于成本价的规定，是指通过法院正常审理即可判别其是否明显低于成本价，该条规定的意义在于判断合同的效力，而不是赋予当事人可以通过法院委托鉴定的结果而否定合同的约定，如果当事人均能够通过诉讼鉴定的方法确定双方约定的工程价款是否低于成本价，一则有违市场经济中平等主体之间民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；亦会导致当事人在从事经济活动中对可能产生的经营风险无法判断，对建筑行业之间的经营会带来无序的状态。因此，本案的工程价款应按照双方约定的固定综合单价方式结算，北京城建申请通过鉴定确认双方签订的建设工程施工合同工程价款低于成本价的请求不应支持。[1]

10、违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低质量标准的工程合同无效

建设工程项目的质量、安全问题不但涉及合同双方当事人的利益问题，而且关系到社会公共利益、公共人身安全等问题。建筑活动必须保证建筑工程质量和安全，必须符合国家质量、安全标准。质量问题也伴随着安全问题，安全问题大部分是因为质量问题造成的。建设工程合同当事人必须遵守国家制定的关于建设工程强制标准，合同约定标准不得排除强制标准的约束，约定质量标准不得低于强制标准。《建筑法》第五十四条规定，建设单位不得以任何理由，要求建筑合计单位或建筑施工企业在工程设计或者施工作业中，违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量。施工企业对建设单位违反规定要求降低工程质量的要求，应当予以拒绝。建设工程符合强制性标准是质量合格的最低要求，突破最低要求的则是不合格的建设工程。

建设工期是指工人完成施工任务的合理期限。合同工期影响工程的质量好坏，任何高质量的产品都需要时间来打磨，建筑工程也不例外。承包人完成一项工程内容必须给予合理的工作时间。合理工期是建设工程质量的保证，建筑活动中，任何人不得任意压缩工期。

根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第三十条第二句规定，当事人违反工程建设强制标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应认定无效。双方当事人签订的建设工程合同约定内容具有违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准情形，工程合同为无效合同。

法院相关案例：本院（临湘市人民法院）认为，原告（反诉被告）长沙建工公司与被告（反诉原告）瑞海公司在《湖南省建设工程施工合同》中约定的工期为870天，工期自2013年7月10日至2015年12月30日。《补充协议》第六条约定工期为24个月，自2013年6月30日至2015年6月30日。《湖南省建设工程施工合同》是备案合同，《补充协议》并未在建设管理部门办理备案手续。两份合同约定的工期相比缩短了150天。《2015年全国民事审判工作会议纪要》中强调：“要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力。当事人违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期、降低工程质量标准的约定，应当认定无效。”[1]

11、明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等变相降低工程款的合同为无效合同

《建设工程司法解释（二）》第一条规定，背离中标合同实质性内容，另行签订变相降低工程价款的合同无效。招标人和中标人另行签订的协议中改变双方根据招标文件和投标文件所订立的书面合同的内容是否属于背离合同实质性内容。凡是排除其他投标人中标可能或者提高其他投标中标条件的内容，都构成《招标投标法》第四十六条第一款中的“实质性内容”。其二，是否对招标人与中标人的权利义务产生较大影响。招标人与中标人另行订立其他协议如果较大第改变了双方的权利义务关系则背离合同的“实质性内容”。[2]

通过招标投标方式订立建设工程合同的，招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。

根据《招标投标法》第四十六条第一款第二句规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。如果建设工程合同双方当事人另行订立背离合同实质性内容的协议，对合同一方当事人或者其他投标人合法权益产生影响的，则该协议无效。

（^[1]“长沙市建设工程集团有限公司与临湘市瑞海房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷”，临湘市人民法院（2016）湘0682民初1345号判决书。^[2] 最高人民法院民事审判第一庭编著，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社，2019年版，第47页。）

法院相关案例：本院（湖南省吉首市人民法院）认为，本案系一起建设工程施工合同纠纷，当事人之间有以下争议问题：一是案涉的《建设工程项目内部承包责任合同》及《承诺书》（承诺书内容：承诺雄新建筑公司中标后，按中标价格下浮5%，对德城房地产公司让利，按中标价的95%作为结算价；在工程量发生变更导致价格发生变化时，按湖南省2006消耗量标准及相关取费文件下浮5%作为结算价格。）的效力问题。...对此，本院评判如下：一、关于《建设工程项目内部承包责任合同》及《承诺书》的效力问题《建设工程项目内部承包责任合同》是夏梦鸽与雄新建筑公司就"德城园"住宅小区二期建设工程施工任务订立的，在项目工程的施工过程中，雄新建筑公司委派了夏梦鸽以外的工作人员参与项目工程施工管理、财务管理等工作，没有证据显示雄新建筑公司将"德城园"住宅小区二期建设工程施工任务交予夏梦鸽组织具有违法分包或违法转包情形，故本院认为《建设工程项目内部承包责任合同》系夏梦鸽与雄新建筑公司的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性效力性规定，合法有效，应予法律保护。《承诺书》系雄新建筑公司在中标合同之外，向德城房地产公司和大华建设项目管理有限公司作出的让利表示，属于变相降低工程价款，其行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第二款"招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持"的规定，应属无效。[1]

（^[1]“夏梦鸽与湖南雄新建筑有限公司、湖南德夯电力有限责任公司建设工程施工合同纠纷”，湖南省吉首市人民法院（2018）湘3101民初2269号民事判决书。）

万同    原创作品