为了防止中标文件被架空，对其他投标人的利益和社会公共利益造成损害，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第四十六条的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。但是建设工程领域经常出现“黑白合同”，界定黑白合同的关键在于合同的“实质性内容”是否发生了变更。但是，何为“实质性内容”？是否应该考量变更的程度？这些在现有的法律条文中均没有统一的解释。本文主要从最高人民法院的裁判观点出发，结合相关法律条文，对以上两个问题进行探讨。下图则是最高人民法院近几年关于建设工程施工合同纠纷裁判的部分案件。

（一）认定实质性内容的标准——能够确定当事人之的权利义务

最高人民法院在（2016）最高法民申784号裁定书中提到“一般而言，招标人与中标人另行签订改变工期、工程价款等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，则认定为变更中标合同实质性内容”。在（2017）最高法民申3589号案件中提到“关于‘实质性内容不一致’的判断，应结合当事人另行签订的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容、当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素来判断。通常招标人与中标人另行签订的改变工程范围、工期、工程价款等中标结果的约定，应当认定变更中标合同实质性内容”。在（2017）最高法民终437号案件中提到“《招标投标法》第四十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定中所谓‘合同实质性内容’不一致，是指合同在工程价款、工程质量和工程期限等方面与备案合同不一致，因为这三个方面涉及招标人和中标人的基本权利义务”。

（二）允许变更的存在——严格区分实质性内容与一般合同内容的变更

最高人民法院在（2015）民申字第3575号裁定书中指出“工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改”。在（2013）民申字第876号案件中指出“所谓‘背离合同实质性内容’，是指在工程价款、工程期限以及工程质量等内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。”但是在（2014）民一终字第155号判决书中指出“工期、工程价款、工程项目性质等中标结果中所包含的内容，应视为中标合同的实质性内容，为维护国家、集体、第三人合法权益，招标人和中标人不得另行签订协议予以变更。履约保证金的提交期限，不属于中标合同的实质性内容，当事人应可依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定予以变更”。

（三）工程价款变更幅度不影响实质性判断

从上面的表格可以看出，工程价款的变更幅度分别是33.1%、33.71%、34.4%、45.2%、87.8%，最高法均认为构成实质性内容的变更。并且，从裁判的过程而言，最高法通常是委托鉴定机构以多份合同约定的工程价款结算方式计算工程价款，然后通过对比，均以“存在较大变化”为由，认定实质性内容发生变更。至于变更幅度的大小，并没有统一的标准，依照法官的自由裁量。

（四）单纯的施工行为不构成对实质性内容的默认

最高人民法院在（2016）最高法民申3768号裁定中指出“尽管存在承包人中标前曾进场参与施工的情形，但没有证据证明二者就投标价格、投标方案等实质性内容进行过谈判且影响了中标结果。”但在(2017)最高法民终175号案件中，最高法认为发包人和承包人之间就实质性内容进行了谈判，违反了《招标投标法》第四十三条的规定，因为承包人不仅在中标前进场参与施工，而且双方就“工程结构、施工图纸、定位测量、基础放线”进行了约定，约定的事项属于实质性内容，属于“明招暗定 ”，由此备案合同无效。所以，单纯的施工行为并不构成对实质性内容的默认。

（一）《合同法》第三十条

该条款规定了“实质性内容的变更”，即有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。建设工程领域里的合同属于具体合同，是合同的下位概念，应该要遵循该条的规定，只要涉及以上内容的变更就是实质性内容的变更。

（二）《招标投标法》第四十三、四十六条

第四十三条列举了投标价格和投标方案，并以“等”作为兜底，第四十六条只规定了“不得再另行订立背离合同实质性内容的其他协议”，并没有就“实质性内容”进行解释。

（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）

《解释（二）》第一条第一款规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。本法第十条规定：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。这两个条款对“实质性内容”进行了解释。前一条款列举了四项实质性内容，但以“等”将“实质性内容”进行了扩张，而后一条款是穷尽式列举。于此，实质性内容的范围逐渐明晰。

（一）实质性内容的认定

实质性内容的认定的总规则是能够确定当事人之间的权利义务。实质性内容不仅是合同双方当事人的意思一致的表现，权利义务的确定和约束。在面向公众招标，应该保持公平的原则下，实质性内容还关系到他人的利益。招标人和众多投标人处于天平的两侧，当找到势均力敌的点时，就是利益的平衡点，如果事后一方改变这个平衡点，不仅破坏对其他人的公平，还架空了中标文件，导致招投标活动的混乱。但是问题在于权利还分为主权利、从权利，义务还分为主给付义务、从给付义务和附随义务。不同类型的权利、义务对相对人而言会有不同的拘束力。因此，不是所有的权利义务均应该被纳入实质性内容的范围。结合《合同法》第三十条，对实质性内容进行了列举，那么当建设工程合同的内容能对应列举范围时，当然属于实质性内容。当不能对应时，就要对第三十条的“等”进行扩张解释，该解释就属于法官的自由裁量权范围了。比如最高法在（2014）民一终字第155号案件中，交付合格的工程是合同的主给付义务，与该工程相关的工程期属于履行期限，履约保证金的提交期限不会影响合格工程的交付，甚至在有些工程中，履约保证金并未提交，工程已经竣工验收合格，没有对发包人的权利产生实质性影响。

最高法院虽然认为单纯的施工行为并不构成对实质性内容的默认。但是，实务中，施工方不可能盲目施工，需要根据一些工程方案进行施工。而且先行施工肯定会产生一定的工程结果，对该工程结果也需要认定，否则也会导致工程款纠纷的发生。此外，招标人和投标人可能会故意对工程范围、工程价款、工期等不做表面谈判，即在招标前不签订相关协议。所以，在笔者看来，单纯的施工行为要限定在很小的范围，比如施工方只是进场查看或者放置施工机器。一旦动工就应该推定为招标人在中标前已经确定了中标人或就实质性内容进行了谈判。

至于《解释（二）》第十条采用的是穷尽式列举，工程范围、建设工期、工程质量与工程价款紧密联系，通常工程价款的计算方式是工程量×工程单价。但是如果是当事人签订的建设工程施工合同与中标通知书载明的违约责任不一致时，依照该条款的规定，不需要按照中标通知书作为工程结算的依据。但是依照《合同法》第三十条规定违约责任也是属于实质性内容，也会对发包人和承包人的权利义务产生影响，加重承包人的违约责任的情形也可能会存在。所以，对《解释（二）》第十条的规定应该进行目的性解释，即应该是导致工程价款不一致的情形，以中标通知书作为结算工程价款的依据。

（二）实质性内容的变更

最高法严格区分了实质性内容与一般合同的变更，但是对变更幅度的大小标准没有做出明确的回应。所以从最高法的裁判理念可以推出实质性内容的认定与实质性内容的变更是紧密联系的，变更的幅度只是法官在行使自由裁量权时的说理手段。但是地方法院不仅将变更幅度作为说理手段，还作为变更与否的依据，导致各地裁判认定不一，如下图：

虽然最高人民法院的裁判不能作为法源，但是针对各地法院对实质性内容的认定和变更有不同意见的现状，最高人民法院的裁判规则是具有一定的参考价值的。自由裁量权，不仅仅是在解决建设工程纠纷案件中才存在，所以不能一味期待法律对如此抽象的内容做到穷尽式的列举。未来在涉及建设工程合同的实质性内容时，应该在最高法的裁判理念的引导下，发挥法官的自由裁量权，形成实务中案件解决的大概一致性。