汤洁 律师

职位：金融部部长

执业领域：公司治理与合同流程管理、投资相关法律事务、知识产权

引言

当前，企业并购已成为重要的资本运作的商业行为，是快速扩张的一种方式。为了达到并购的目的和预期的效果，企业均非常重视尽职调查和投融资协议。而无形资产，尤其是知识产权，因其商业价值波动幅度巨大，而且在法律上具有相当的不确定性，应当引起并购双方的高度重视，认识其法律风险与估值波动风险。

一、何谓企业并购与并购尽调

所谓企业并购，是兼并和收购两种意思的统称，从广义上来说是取得企业财产权和经营权为目的的合并。企业并购的行为，是企业从事的经营活动，当前已成为快速扩张的一种方式，是资本运作的商业行为。

所谓并购尽调，是并购方调查目标公司和目标资产的相关情况，发现并减少潜在风险，以防并购方在交易后遭受重大损失或承担法律责任。

二、值得并购的企业都有何价值

值得并购的目标公司，其潜在的价值则就是，存在“并购后有利于并购方企业未来发展的成功因素。” 那么其价值主要体现在何处呢？笔者认为，一是企业的有形资产价值，二是企业的人力资源价值，三是企业的无形资产价值。

企业有形资产价值可以用会计学上的多种方式予以评估，如通过从企业的财务报表和票据去核对，通过市场法，确定公允价值等等，例如，货币、存货、应收账款、设备、厂房等等。

企业的人力资源价值是指一定时期内，组织中的人所拥有的、能够被企业所用，且对价值创造起贡献作用的能力的总称。它是一个企业核心的经营资源，也是一个企业成功的重要具备要素，例如，研发骨干、销售骨干、管理骨干等等。投资界有句名言，投资就是投人、投团队，说的就是这个道理。

企业的无形资产价值是指企业拥有或者控制的、虽然没有实物形态、但可以带来经济收益的非货币性资产，如专利权、专利技术、商标权、土地使用权、特许经营权、商誉、特定市场准入资格、专卖专营权、市场网络、中华老字号、非物质文化遗产等等。 

三、为何说交易目的决定了尽调的重点和交易结构

如并购目的主要是为了取得某项有形资产，则尽调的重点在于资产的合法性、估值的合理性。如并购的主要目的是为了人力资源、则尽调中一定要包含劳动合同中的竞业禁止、商业秘密保护、长期激励措施（如股权激励等）、市场网络建设和维护的相关文件制度等等。如并购的主要目的是为了获得知识产权，那么对知识产权及相关周边权利的尽职调查和风险评议一定是重点。

四、无形资产（含知识产权）的特点与尽调的难点

（一）无形资产（含知识产权）具有多样性和无形性的特点

笔者认为，无形资产（含知识产权）可分为可辨识的和不可辨识的两种。可辨识无形资产是指有具体的载体（证书），能够通过一定的途径确认其权利人的，如专利权、商标权、土地使用权、排污权、采矿权、特许经营权、有登记机关的版权（如计算机软件）、域名等。不可辨识无形资产，比如商誉、商业秘密或技术壁垒、专有技术、无登记机关的版权、特定市场准入资格、专卖专营权（合同限制的）、成熟的市场网络、中华老字号称号、非物质文化遗产称号版权衍生的商品化权等等。

并购方应当了解并购的目的和目标公司的所处经营行业，全面掌握目标公司拥有或应当掌控的全部的无形资产（含知识产权）的清单，防止遗漏项目，并且需要进一步分析其取得方式、控制方式和使用方式，核心控制人员的情况，以便于尽调时进行全面的审查。

（二）无形资产（含知识产权）具有时间性和地域性的特点

知识产权的地域性特点是指，除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的某项权利只在该国范围内发生法律效力。如商标、专利都只在申请国范围内有效，如果要跨出国门，则要在他国重新申请。

知识产权的时间性特点是指，法律对各项权利的保护，都规定有一定的有效期，各国法律对保护期限的长短可能一致，也可能不完全相同，只有参加国际协定或进行国际申请时，才对某项权利有统一的保护期限。

并购方在全面掌握目标公司无形资产（知识产权资产）的清单的基础上，根据权利的种类、取得和使用的地域范围、法律保护的时间范围和地域范围，确定无形资产（知识产权资产）尽职调查的深度和广度。

（三）知识产权具有商业价值波动性特别大的特点

按照企业并购基本程序，对被并购企业的知识产权一般都将进行财务上的价值评估。但财务上的评估规则，均没有考虑到知识产权在法律上的特殊性，得到的估值均是基于对过去的判断，而并购方的行为是着眼于未来。知识产权的价值不仅仅是动态的，并且波动的幅度非常大。今天价值过亿，明天可能就分文不值了。

例如，对商标而言，其价值在短期内很可能都会波动上亿，比如南京的冠生园公司因为使用了陈年的月饼馅，“冠生园”商标价值因为该事件几乎在瞬间跌为负数。三聚氰胺事件，对于中国乳制品行业，乃至食品行业的商标价值，整体和长期都有巨大的减值影响。

（四）知识产权具有法律上的不确定性的特点

知识产权因其具有多样性、无形性、专业性、时间性和地域性等的特点，各国又因其经济发展不平衡对知识产权的保护力度不同，法律规定也不一致。

例如，相比商标权，专利权在法律上的不确定性的因素更多。首先，影响专利的因素非常之多，不具备专业技术以及专利知识是不可能理解的。比如某项专利原本技术含量很高，且具有非常广阔的市场前景，但如果通过检索发现了更先进的替代技术，那么该专利将因失去先进性而无效，如MP3设备的相关技术。还有的专利从各方面看起来都非常不错，可以评估出很高的价值，但是其专利文件撰写却很糟糕，几乎使这个专利的关键技术点完全不受保护或者完全暴露，这种情况在现实中很多，那么这个专利的实际价值是零。还有的专利技术很容易被绕过，有的专利本身包含其他专利技术，权利关系极为复杂，等等，都将影响专利的价值。做出这些判断不仅需要有相当多的专利法律知识，还需要有该行业的技术背景，是会计师不具备的，也是单独的法律人士所不具备的。

五、破解知识产权尽调难点的方法

（一）深入了解并购交易双方及其所处的行业

了解对交易双方及其所处经营行业非常有助于并购中的知识产权尽调。

例如,技术类公司经常将其专利、专有技术和商业秘密结合使用，以建立技术壁垒，并将其视为最有价值的资产。当目标公司是技术类公司时,尽职调查的焦点一般会集中在这些资产上，审查它们以往受保护的方式，以及收购方未来不受他人干扰，开发利用该技术的能力。

 再比如,娱乐传媒类公司（如阅文传媒、正午阳光、爱奇艺、腾讯视频等等）可能拥有相当大的版权和商标组合，但很少拥有专利或商业秘密资产。对于这类型公司，尽职调查着力于审查目标公司拥有的版权、授权和商标权等，以及其它公司可能从其信息数据库的独特性及其控制信息传播的能力中获得的重大价值。要了解这些情况，关键在于查清数据库信息在多大程度上已经或可以受到版权或商业秘密的保护。

 此外，了解收购方发起交易的动机也是十分有帮助的。例如，如果其主要目标是获得特定技术，知识产权尽职调查将侧重于保护技术所采取的步骤以及技术侵犯他人权利的风险。如果其主要目标是通过获取目标的商品或服务来增加市场渗透率或进入新市场，知识产权尽职调查可能侧重于为保护目标知识产权而采取的步骤。

（二）多渠道调查核实目标公司的知识产权清单上的项目

并购方应该对目标公司的知识产权进行全面的审查，而这些信息可以并且应当从多渠道获取并比对。首先,可以从目标公司中获得知识产权清单。将清单上所列与官方网站公示的项目一一核对。该清单至少应该包括国内外的专利和专利申请、商标注册和申请、版权注册和应用、知识产权许可和协议以及域名注册网站开发和托管协议等等。此外,还应要求目标公司列出所有即将到期的备案截止日期，并提交必要的证明文件。

（三）审查目标公司和目标权利的真实性、有效性和可执行性

一旦确定了知识产权资产清单，收购方应多渠道审查这些资产的真实性、有效性和可执行性。

第一，真实性方面。国内专利证书以及商标证书的真实性都可以通过政府的官方网站进行查询，比较容易核实。

第二，有效性方面，则需要重点审查。相对于专利权来说，商标权利的有效性相对稳定。商标注册以后被撤销、被无效的原因，分为绝对理由和相对理由、三年不使用撤销，期满不续费导致无效等，可以要求目标公司提交商标使用的证据及更新申请等资料，也是可以通过专业律师来判断、评估风险的。但专利的情况就大不同了，目前我国的专利的稳定性很差。主要原因有：权利人没有缴纳专利维持费用，导致专利失效，应要求目标公司对即将到期的专利提交已支付专利维护费的证明资料等等。实用新型和外观设计专利在我国不进行实质审查，很可能因为不具有新颖性或侵犯他人在先权利而无效。发明专利即使取得了专利证书，如果被发现在申请日前已经有公开的技术，那么也可能被无效掉。甚至可能由于权利要求书的撰写不规范，致使该专利实际上与无效的专利并没有区别。但如果权利要求书将技术要点和细节全部暴露，也会导致核心技术失去保护屏障。

第三，确定了目标知识产权组合的所有权的真实性、有效性的现状之外,并购方还应评估目标公司知识产权的可执行性，是否可能受到第三方的影响。

如，并购方可通过官方网站对特定资产上的留置权或担保权益进行审查。

目标公司所有的知识产权许可证（作为许可人和被许可人）都也应当列入审查范围，因为这些协议可能会限制目标公司（以及随后的并购方）开发特定资产（知识产权）的能力。在审查这些许可证和协议时, 并购方应注意:(1)任何排他性规定；(2)许可证的持续时间和地理范围；(3)使用费和业绩规定，包括许可证要求，任何最低特许权使用费或最低销售目标；(4)商标情况下质量管理规定的程度以及(5)目标分配或转让许可证的能力等。

目标公司是否存在侵害他人知识产权的情形也要进行审查和评估。并购方要在了解相关情况后，评估已有的诉讼对目标公司运营的影响和潜在纠纷可能产生的后果等。如果目标企业有侵犯他人知识产权的情形, 那就需要权衡并购目的和侵权后果的轻重。并购方应当审查涉及目标知识产权资产或相关协议的任何潜在诉讼或行政程序的情况、涉及目标知识产权资产的在先诉讼或诉讼的任何判决、裁定或和解协议,因为这些文件可能包含限制目标或获取方使用某些知识产权资产的能力的条款。

结束语

现在已经进入了知识经济时代，知识产权是企业的核心竞争力，也是最佳商业控制手段。在可以预见的将来，为取得无形资产（知识产权和团队）而发生的并购将会越来越多。面对期望与担忧并存的并购交易，并购交易双方均应重视、审慎对待调查结果。知识产权风险取决于知识产权资产的存在与否、所有权归属、实际经济和战略价值、是否有侵犯他人知识产权的潜在可能等因素。知识产权尽职调查的结果，将会直接影响交易的价格，有时可能会导致交易结构的重新评估或改变，甚至决定并购的成败，防止在并购中落入各类陷阱，从而真正实现并购目的。

万同   原创作品