陈光荣  律师

执业领域：民商事合同、建设工程法律

招投标工程项目一般以工程量清单方式计价，招标人提供招标文件之一工程量清单是投标人报价的基础，招标人提供工程朗清单理应是正确无误的，但是不排除招标人提供的工程量清单存在错误或遗漏，其中最常见的问题是工程量清单漏项。当招标人的工程量清单存在遗漏时，投标人作为一个有经验的承包人，投标报价时对招标人提供的工程量清单进行审核，能发现招标人提供的工程量清单存在错误或遗漏。投标人发现工程量清单错误或漏项时，应提出异议，要求招标人修改或澄清。如果工程量清单存在遗漏，投标人也没有提出异议，投标人根据招标工程量清单进行投标报价，已完成工程量如何计量？

一、工程量清单漏项概念

工程量清单漏项是指招投工程项目，招标人提供的招标工程量清单没有包含施工设计图纸工程内容，投标人投标报价时提供的已标价工程量清单与施工图纸包含的工程量不相符，造成承包人实际完成的工程量超过已标价工程量清单的工程量。

二、工程量清单漏项的原因

1、招标工程设计图纸模糊。招标工程项目，招标工程量清单是根据工程设计图纸编制而成，由于招标设计图纸模糊、设计深度不足，达不到施工设计图和文件的深度要求。工程量清单编制时无法识别图纸包含的全部工程范围或工程量，发生遗漏施工图纸应有的工程内容。

2、工程量清单编制人员故意或过失造成漏项。招标工程量清单编制人员根据设计图纸编制工程量清单，因编制人员的能力或者经验问题，过失性没有识别招标设计图纸所包含的全部工程内容；或者为了降低工程项目控制价，招标工程量清单编制人在编制招标工程量清单时，故意遗漏部分非重要工程内容，工程量清单与工程施工图纸包含的工程量不相符。

3、投标人过失或故意没有发现招标工程量清单漏项。招标工程项目投标报价时，投标人根据招标人提供的工程量清单、补遗及其他补充文件和设计图纸，依据工程量清单计量规则、国家、行业标准和规范，按照招标工程量清单项目特征描述投标报价。当施工图纸与招标工程量清单不一致时，投标人没有发现或者为了使自己的投标报价不高于控制价故意没有向招标人提出更正，导致已标价工程清单与施工图纸包含的工程工作内容不相符。

三、清单漏项衡量标准

1、当施工设计图纸包含的工程内容，在《工程量清单计价规范》的附录中有相应的“项目编码”和“项目名称”。但是，招标人提供的招标工程量清单中并没有包含该工程内容，施工图纸的内容与招标工程量清单工程量不一致，则应当属于工程量清单漏项。

2、当施工图纸包含的工程内容，在《工程量清单计价规范》附录中均没有表述，设计图纸包含有工程量。招标人编制工程量清单时，应当根据施工图纸包含内容进行补充的工程量清单项目，而招标工程量清单没有包含该工程内容，也属于清单漏项。

四、司法裁判规则

《建设工程质量管理条例》第二十八条规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”按设计图施工是承包人的法定义务，施工设计图纸包含有的全部施工内容，是法律规定承包人应当完成的工程量。《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2103）》第3.0.7规定，建筑工程施工质量验收合格应符合下列规定：符合设计文件的要求。施工过程中，如果承包人以已标价工程量清单中没有包含设计图纸中部分工程量为由拒绝完成。将导致工程项目施工不符合设计文件要求，工程项目质量不合格。所以，只要施工设计图纸中体现的工程量，承包人必须完成。

设计图中的工程量必须完成，已标价工程量清单中又没有相应的工程量和计价标准，工程结算如何确定工程价款？一般情况下，工程量清单漏项法律责任在施工合同有约定，或发包人承担，或由承包人承担。大部分发包人利用在招投标活动和订立施工合同中的优势地位，通过施工合同约定将工程量清单漏项法律责任全部转嫁与承包人。司法裁判对施工合同约定工程量清单漏项法律责任由承包人承担效力认定不一。

第一种认为，施工合同约定由承包人承担工程量清单漏项法律责任有违公平原则，对承包人没有约束力，工程量清单漏项工程款由发包人承担。

根据《工程量清单计价规范（GB50500-2013）》4.1.2 规定，招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责。认为招投标工程项目，由招标人提供招标文件、工程量清单，招标人应当保证工程量清单的正确性和完整性，并且承担自己行为产生的法律责任。招标人不得通过合同约定将自己应当承担的法律风险全部转嫁与承包人，因此，施工合同约定对承包人没有法律约束力。

第二种认为，施工合同虽然约定由承包人承担工程量清单漏项风险，但是，合同约定违反公平、诚实信用原则，承发包双方都有过错，应当根据各自过错程度，按比例承担。

因招标人提供的工程量清单不准确和施工图纸设计深度问题，导致承包人无法正确根据招标工程量清单和图纸识别工程施工内容，约定由承包人承担全部风险，有违公平、诚实信用原则，不符合国家规定的工程计价和计量规范的规定，严重造成合同双方利益失衡，应当由合同双方当事人合理分担风险。因此，应当根据招投标过程中承发包双方的过错程度，按比例承担。

第三种认为，工程施工合同有明确约定由承包人承担工程量清单漏项风险，应按施工合同约定由承包人承担工程量清单漏项法律责任。

招标人通过合同约定将工程量清单漏项法律责任全部转嫁与承包人，并没有违反法律效力性强制规范。根据《民法总则》第一百四十三条第三项规定，不违反法律、行政法规定的强制性规定的民事法律行为有效。施工合同约定由承包人承担工程量清单漏项工程法律责任，不违反法律强制性的规定。已标价工程量清单中缺项或少计算工程量，结算时承包人要求调整工程价款，按实结算的一般法院不予以支持。例如：广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第211号案件中认为：“...其（承包人）承诺过的合同工程量清单外项目造价不再调整的主张，要求应按实结算工程款，缺乏事实依据，原审不予以采纳并无不当。”

司法实务中因工程量清单漏项法律责任主流司法观点以第三种为主，即工程施工合同有明确约定由承包人承担工程量清单漏项法律责任，应按合同约定承包人承担工程量清单漏项工程款法律责任。

五、实务处理

工程量清单漏项法律责任分担，根据《建设工程施工合同》（2017版示范文本）内容设计和司法裁判规则，尊重承发包双方意思自治。承包人招投标、施工合同签订和施工结算阶段应当谨慎对待。

首先，招投标过程中，投标人应当认真审查招标人提供的招标文件、工程量清单和设计图纸。结合招标工程量清单和设计图纸谨慎审核，当发现工程量清单与设计图纸包含工程量不相符时，应当在招标人指定的期限内提出意见或异议，要求招标人通过补遗文件进行澄清。  

其次，签订《建设工程施工合同》时，应当注意施工合同中关于工程量清单漏项法律责任分担约定内容。《建设工程施工合同》（2017版示范为本）通用条款1.13工程量清单错误的修正，除专用条款另有约定外，发包人提供的工程量清单，应被认为是准确的和完整的，出现下列情形之一时，发包人应予以予以修正，并相应调整合同价格：工程量清单存在缺项、漏项的。专用条款1.13工程量清单错误的修正，出现工程量清单错误时，是否调整合同价格。除双方约定不予以调整之外，施工合同示范文本原则上尊重双方约定，倾向于工程量清单漏项，计价予以调整的。

地方政府国有工程建设项目的工程建设管理规范性文件，一般同意工程量清单漏项予以调价。例如：重庆市江北区的《江北区国有工程建设项目工程变更管理办法（试行）》第二条规定，工程施工图审查合格后，原则上不得随意进行工程变更。有下列情形之一的可按规定程序进行变更：合同工程量清单漏项或清单工程量计算有误的。

最后，不管是在招投标还是施工、结算阶段，承包人尽量不要作出工程量清单漏项不调价的承诺，当不得已作出承诺，导致施工合同权利义务显失公平。施工过程中承包人发现工程量清单漏项时，应及时向发包人提出，通过签证方式就“增加工程量”的计量和计价约定予以明确，以免被法院认定视为工程量清单漏项工程量已经包含在已标价工程量清单中。如无法协商解决，承包人可以尝试根据《民法总则》第一百五十一条规定，在法定期限内请求法院撤销承诺。

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