漆飞律师

职位：诉讼部副主任

执业领域：劳动工伤、合同纠纷、婚姻家事、争端解决等

无固定期限劳动合同在用人单位劳动者劳动关系存续过程中起着不言而喻的作用。但实践中，用人单位与劳动者对于无固定期限劳动合同仍然存在许多误区，用人单位视无固定期限劳动合同为“终身包袱”、劳动者视无固定期限劳动合同为“终身护身符”，笔者现带领大家一起学习无固定期限劳动合同的相关规定。 

一、关于无固定期限劳动合同的定义：

《劳动合同法》第十四条第一款规定，无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

二、应当订立无固定期限劳动合同的情形：

 《劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

   （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

   （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

   （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

误区提示：

1、并非用人单位不与劳动者订立劳动合同就可以规避用工风险

根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同；又根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

若用人单位不与劳动者签订劳动合同，用人单位不仅要承担向劳动者支付双倍工资差额的风险，而且自用工之日满一年未订立劳动合同的，则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，此时用人单位不仅要履行补订书面劳动合同的义务，而且将失去不能约定试用期的权利。

2、并非用人单位与劳动者订立书面劳动合同就加重了用工单位的用工成本

根据《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。又根据《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

用人单位积极与劳动者订立劳动合同，用人单位不仅可以依法约定试用期，而且试用期可以按本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，但不得低于用人单位所在地的最低工资标准，用人单位与劳动者订立劳动合同并约定试用期，可以一定程度的降低用人单位前期的用工成本。

3、并非只要出现法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的相关情形，劳动者可以就要求立即签订无固定期限劳动合同，只有在劳动者与用人单位协商一致的情况下可以，否则劳动者须等到现有劳动合同到期后才能主张签订无固定期限劳动合同。

4、并非只要出现法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的相关情形，用人单位就只能与劳动者签订无固定期限劳动合同，虽然劳动者符合签订无固定期限劳动合同的法定情形，但在双方协商一致、劳动者明确表示与用人单位订立固定期限劳动合同或劳动者作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证等情况下，用人单位也可以与劳动者签订固定期限或是其他形式的劳动合同。

三、用人单位违反法律规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的法律责任

   根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

误区提示：

1、并非签订了无固定期限劳动合同，用人单位就不得解除劳动关系

    无固定期限劳动合同只是双方当事人没有约定合同终止期限，用人单位不能以合同到期为由终止劳动合同，当劳动者在履行合同过程中出现了《劳动合同法》规定的其他法定情形时，用人单位仍有权依法解除无固定期限劳动合同。需要说明代是，当出现符合订立无固定期限劳动合同时，用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同，将承担支付双倍工资差额的风险。

四、用人单位未依法订立无固定期限劳动合同二倍工资差额的仲裁时效应如何起算

司法实践中，劳动者为了继续在用人单位工作，往往都选择忍气吞声，不愿在劳动关系存续期间主张权利，这也是普遍现象，但法律不保护躺在法律上睡觉的人，有的劳动者则认为大不了等到辞职的时候再找用人单位主张权利，殊不知已经过了诉讼时效。重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（三）第三条规定，用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同或无固定期限劳动合同，劳动者要求用人单位支付的二倍工资差额具有惩罚性质，属于赔偿性费用，而非劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。劳动者请求用人单位支付二倍工资差额的，仲裁时效应当从二倍工资差额的总额确定之日起计算。

误区提示：用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同，支付的二倍工资差额为11个月，而用人单位未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同，支付的二倍工资差额是否有支付上限的限制？这一点《劳动合同法》规定不明确，《劳动合同实施条例》也未明确规定，但笔者认为用人单位未依法与劳动者订立无固定期限劳动合同，支付的二倍工资差额应该为12个月。

用人单位未依法与劳动者签劳动合同的二倍工资差额起算时间为自用工之日满一个月的次日，而未依法签订无固定期限劳动合同的起算时间为自应当订立无固定期限之日，没有给用人单位缓冲的一个月时间，但是否就没有上限呢？如果是这样，就进一步加重了用人单位的违法成本，因为只要劳动关系不终止，那么就需要一直计算二倍工资差额，这也明显与立法的本意相违背的。

正如前文所说的，并非只要出现法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的相关情形，劳动者可以就要求立即签订无固定期限劳动合同，只有在劳动者与用人单位协商一致的情况下可以，否则劳动者须等到现有劳动合同到期后才能主张签订无固定期限劳动合同。劳动合同到期后，意味着用人单位与劳动者的劳动关系终止，如果继续用工的话，建立的则是新的劳动关系，此时用人单位应依法与劳动者签订无固定期限劳动合同，即使用人单位违反规定不与劳动者签订劳动合同或签订固定期限劳动合同，那么根据《劳动合同法》第十四条第三款规定，劳动者在用人单位继续工作满一年后，就视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，用人单位只需要与劳动者补订劳动合同。

五、在符合订立无固定期限劳动合同情形下，用人单位与劳动者订立固定期限劳动合同，劳动者能否要求支付二倍工资差额

在实践中，若用人单位实际与劳动者订立了固定期限劳动合同，能否视为双方协商一致订立固定期限劳动合同，存在较大的分歧。根据《劳动合同法》第十四条之规定，在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，除非用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同或者劳动者主动提出订立固定期限劳动合同，否则用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。重庆市高级人民法院等六部门关于审理劳动争议案件适用法律问题的会议纪要（三）第二条规定，在符合订立无固定期限劳动合同情形下，仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实不能得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论，用人单位能够举证证明以下事实的，可以认定为用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同：

（一）劳动者明确表示与用人单位订立固定期限劳动合同；

（二）劳动者作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证；

（三）用人单位告知劳动者享有订立无固定期限劳动合同权利；

（四）劳动合同文本系由劳动者制作或者提出；

（五）劳动者系具有订立劳动合同职责的主管人员或专职人员。

用人单位不能举证证明前述事实存在的，对劳动者请求支付二倍工资差额的请求应当予以支持。

误区提示：在符合订立无固定期限劳动合同情形下，用人单位不要认为已经与劳动者签订了固定期限劳动合同就万事大吉，除非能够举证证明前述事实存在，否则将承担支付二倍工资差额的风险。

附则

连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位是否有权终止劳动关系？

司法实践中，法律人士对《劳动合同法》第十四条第二款第三项情形的理解存在分歧，一种观点认为，连续订立二次固定期限劳动合同后，“续订劳动合同的”是法律赋予用人单位的权利，在劳动合同到期之际，选择续订劳动合同还是提出终止劳动合同是用人单位的权利，用人单位不愿意续订的，劳动者也无权强制要求单位与其签订无固定期限劳动合同。另一种观点则认为，劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条贺第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动个提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应订立无固定期限劳动合同，这是法律赋予劳动者的权利，也是用人单位的法定的强制性的义务，用人单位在二次固定期限劳动合同到期后直接终止劳动合同的，系违法解除。

笔者认为，《劳动合同法》第十四条第二款第三项应当解读为：用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条第四十条第一项、第二项规定的情形，在第二次劳动合同期限届满后，用人单位有权利选择终止劳动合同还是与劳动者续订无固定期限劳动合同，因为《劳动合同法》对续订合同或终止合同分别进行了相应的规定，具体如下：

1、根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定，只要用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位决定与劳动者续订劳动合同的，此时用人单位就必须与劳动者订立无固定期限劳动合同，这是法律赋予用人单位的强制性义务。

2、根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。在劳动合同终止时意味着用人单位与劳动者建立的劳动关系宣告终止，用人单位有权利选择与劳动者重新建立新的劳动关系并续订无固定劳动合同，也可以选择通过根据《劳动合同法》第四十六条第五项规定向劳动者支付经济补偿金的方式终止劳动合同。

 综上，笔者倾向同意第一种观点，即连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有权选择续订劳动合同还是提出终止劳动合同，若用人单位不愿意续订的，劳动者也无权强制要求单位与其签订无固定期限劳动合同。

万同    原创作品