陈秋旭律师

执业领域：公司法、合同纠纷等

自2009年《中华人民共和国劳动法》施行以来，相关劳动类法律法规的更新始终处于极度活跃的状态，这一情况给广大用工企业带来了颇多困扰：一方面企业人事管理人员被大量繁琐的日常工作捆绑，难以从中抽离学习相关法律法规；另一方面，人事管理人员大多不具备法律专业背景，而劳动法律专业性较强且实务中存在大量分歧。上述情况加大了企业人事管理难度，同时无形中增加了企业违法用工的成本与风险。由于篇幅有限，本文仅从初建企业的角度梳理了部分企业劳动法争议焦点，希望为广大企业人事管理提供思路。

一、招聘与录用“雷区”

1、“先上车、后补票”--尚未领取营业执照的企业用工风险

由于企业取得营业执照的过程较为漫长，实践中普遍存在设立中的企业在尚未领取营业执照的情况下与劳动者签订劳动合同的情况。我国法律并未就设立中的公司的用工行为作出禁止性规定，同时也未对该种情况下用人单位和劳动者的关系作出明确地界定。笔者认为，由于设立中的公司尚未办理营业执照，不具备《劳动合同法》第二条所规定的用人单位的主体资格，故应当认定双方在企业取得营业执照之前并不存在劳动关系，故实践中双方之间的法律关系一般按劳务关系处理。在该种情形下，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，一旦产生劳动争议，出资人或者发起人将作为承担法律责任的主体，劳动者一旦遭受人身损害，而设立中企业又无法开立社保账号、缴纳社保的情况下，出资人或者发起人将面临巨额赔偿。

笔者建议

（1）在相应期间内补正营业执照等手续；

（2）在取得营业执照后再招聘员工，确有用人需求的可以委托劳务派遣单位进行劳务派遣。 

2、“录用条件”有乾坤

所谓万事开头难，对于新设立的企业来讲，招聘好的员工是取得前期发展的重头戏，那么我们如何既保证做好试用期员工的筛选工作又避免相关劳动法风险呢？我们先从法条入手，根据《劳动合同法》第三十九条第一款的规定：“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以据此解除劳动合同。”实际中，许多企业因为没能抓住“录用条件”这一核心，误认为可以随意解除劳动合同，导致最后承担了违法解除劳动合同的赔偿责任。针对这种情况，企业相关管理人员可以分两步走。

笔者建议

（1）明确界定录用条件。一般而言，用人单位在发布招聘信息时应明确具体录用条件和标准，如：“学历、相关行业工作经验、专业资质、身体健康状况等”，但值得注意的是，切忌在对录用条件加以性别、户籍等不合理的限制，避免就业歧视。同时建立试用期的绩效评估体系，明确考核标准及考核方法。

（2）做好录用条件公示。首先，在招聘信息载体上做好录用条件的公示，采取加粗、斜体等足以引起应聘者注意的方式，并做好该载体的保存其次，在与员工签订书面劳动合同时再次以书面形式明确约定录用条件，并经员工签字或捺印确认。

二、规章制度的建立

悬衡而知平，没规而知圆。合理的制度是实现企业管理规范化的基石，是法律赋予企业行使自主权的重要体现，更是企业维护自身合法权益的有力武器。 作为企业管理人员，必须把握好制度制定必备的“合法、民主、公示”三大要素。

内容合法。用人单位制定规章制度的内容不能与现行的相关法律法规相抵触，包括法律、行政法规、地方法规、行政规章。在制定规章制度时，可以结合企业自身情况，在不违反相关法律法规的情况下，做出具体、细化的规定。同时依据“法无禁止即自由”的原则，在法律并未做出禁止性规定的情形下制定相应的规章制度，但切记应当遵循民事法律原则中的公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。

民主程序。根据《劳动合同法》和有关法律法规及相关司法解释的规定，制定用人单位规章制度应通过民主程序。这意味着，规章制度的建立已经不再是企业的“一言堂”。但是相关法律法规并未对民主程序构成作出明确的规定。因此，笔者根据相关实务及判例对民主程序做了一个简单的总结：

拟订草案。用人单位应根据实际需求指定相关人事管理人员负责起草或拟定规章制度草案，为保证规章制度的严谨性、合法性，实践中大量企业选择委托律师等专业人员协助完成规章制度草案的拟定。

2、 规章制度草案的讨论修改与协商确定。草案拟定之后，用人单位可组织召开职工代表大会或全体职工大会，将草案提交会议讨论。值得注意的是，每次召开会议后应当及时制作会议记录并要求与会职工签名确认。草案经过讨论修改后，应当经过职工代表大会审议通过，通过平等协商形式确定。没有建立职工代表大会的，应该征得超过半数职工所推举的职工代表同意，且制作会议记录，并要求与会职工代表或职工本人签名确认。用人单位在采取上述方式制定规章制度的过程中，应保留好职工大会、工会、或者员工参与制定规章制度的相关证据。

3、公示程序。 关于如何公示以及公示的形式，法律上并无明文规定。虽然很多企业已经具备了重大事项公示意识，但从证据效力、证据保留等防范法律风险的角度来看，大部分企业的公示方式是存在诸多缺陷的。笔者罗列了几项比较普遍有效的方式供大家参考：1、签收员工手册。这是最有效的一种公示方式，直接将员工手册等规章制度发放给员工，并确认其已知悉该规章制度的全部内容且同意遵守，由员工签名后留存。2、组织培训。通过部门、班组、车间或全体大会的培训形式，讲解规章制度的相关规定，保留好学习及培训记录。内容包括培训时间、地点、参会人员、与会人签到等内容。3、公告展示。将规章制度在企业公共区域全文公告，并且将规章制度的公示现场以拍照、录像等方式记录备案。

万同    原创作品