郭婷婷律师

职位：房地产部主任

执业领域：建设工程与房地产、企业并购重组、争端解决等

房产“代持”，指购房者借用他人的名义购买房屋，房屋也登记在被借用人名下，购房人通过与被借用人签订房屋代持协议，并实际控制房屋的方式来主张房屋所有权。

与股权“代持”行为已经有较为规范的法律及司法解释予以规制不同的是，目前对于借名买房的行为尚无全国统一的司法裁判规则，有部分法院对此现象制定了裁判规则，但司法实践中，不同地区法院，司法裁判规则纷繁不一。以下观点仅为笔者收集对此问题的主流看法：

    一、房屋代持特点

1.购房款：购房人出资，被借用人人未出资。

2.不动产登记簿：购房人无法在不动产登记簿上登记为所有权人，无法对外取得房屋所有权人身份，被借用人系不动产登记簿上所有权人，对外取得房屋所有权人身份。

3.房屋占用：购房人占用、使用房屋，因房屋取得的收益属于购房人所有，被借用人未占有、使用房屋，不取得房屋收益。

    二、购房者与被借用人《房屋代持协议》有效

    虽然无明确法律规定肯定房屋代持协议效力，但是根据法无禁止即自由的原则，且若《房屋代持协议》没有《合同法》第五十二条无效的情形。可以认定《房屋代持协议》系有效协议。

    在司法实践中，有部分法院已对认可房屋代持协议效力认定予以放松，如广东高级人民法院和北京高级人民法院发布司法相关文件已认可《房屋代持协议》的效力。具体条文如下：《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十八条规定：“借名人请求出名人（登记权利人）协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但在房屋限购范围内，借名人不具有购房资格的除外”；《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第15条规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持”。

三、购房人附条件获得房屋产权

 1.外部第三人可以认定被借用人系房屋产权人。

因购房人作为房屋的实际产权人，但未登记在不动产权证书上，根据《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。除购房人与被借用人外，外部第三人可以根据不动产登记簿信息认定被借用人为房屋产权人。外部第三人可与被借用人进行涉及房屋的相关交易。

2.购房人可提起房屋确权之诉，但存在诸多障碍。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》　第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持”。若被借用人不归还房屋，购房人可提起确权之诉，但在实践操作中购房人最终通过确权取得房屋所有权存在多种法律风险，主要有如下方面：

（1）代持房屋因被借用人的其他债权人司法查封；

    （2）因被借用人离婚，代持房屋被作为夫妻共同财产分割；

（3）因被借用人死亡，代持房屋被卷入继承诉讼。

    （4）被借用人擅自将房屋出售给外部受让人，外部受让人可基于善意取得对代持房屋的所有权。基于登记公示主义，被借用人作为房屋的产权人，不论代持协议如何约定，被借用人对房屋的处分行为均系有权处分。在有权处分的情况下，外部受让人不受善意取得的条件限制，在司法实践中，人民法院在外部受让人与购房人之间，通常会更倾向保护外部受让人对权利外观的信任，而非购房人。

综上所述，千里之堤毁于蚁穴。房屋代持作为高风险的行为，可能会面临风险失控的结局，购房人欲通过房屋代持购买房屋需要慎之又慎。

万同  原创作品