李新锋 律师

职位：合伙人、知识产权部主任

执业领域：民事侵权、知识产权、刑事辩护

近年来，知识产权纠纷案件增长比较迅速，最高人民法院公布数据显示，2019年，全国人民法院共新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件481793件，审结475853件，比2018年分别上升44.16%和48.87%。其中大多数属于因为知识产权侵权案件。知识产权侵权案件高发的原因是多方面的，其中一个比较重要的原因是，普通民众对”知识产权“这种权利的认识比较模糊，即使对“知识产权”有一定的认识，也不认为侵犯他人“知识产权”是多么严重的事情。

在许多知识产权侵权案件被告的眼中，作为权利人的原告是“恶人先告状”，而作为侵权人的被告更像是“受害者”。所以，针对同一权利人提起的批量诉讼案件的被告，往往会建立自己的“维权群”，共商针对“原告不法行为的维权大计”，甚至到公安机关报警称作为权利人的原告的维权行为属于违法犯罪、是在“敲诈勒索”；在诉讼中，被告还会抗辩称原告是“知假买假”、“钓鱼执法”等等自己不应当承担赔偿责任。之所以出现这种情形，一方面是被告不愿意承担经济赔偿责任，另一方面是将知识产权维权与职业打假混为一谈。为此，笔者认为，有必要讲讲知识产权维权诉讼与职业打假的区别。

一、什么是“知识产权维权诉讼”

知识产权维权诉讼，顾名思义，就是知识产权的权利人为维护自己的合法权益，通过市场调查发现侵权行为，通过公正取证锁定侵权证据，然后向人民法院提起诉讼，敦促侵权人停止侵权、承担赔偿损失等法律责任的诉讼活动。

随着知识产权维权案件的增多，出现了知识产权商业维权诉讼的概念，截至目前，理论界和实务界尚未形成统一的表述。相关表述所表达的意思是指，以经济获利为目的，委托专业单位或个人，针对终端零售商的销售侵权行为提起的知识产权维权诉讼。这类案件，在著作权纠纷案件中，主要集中在图片作品、音乐作品、影视制作等作品著作权侵权；在商标侵权纠纷案和专利侵权纠纷案中，主要集中在小商品类的商标侵权和实用新型、外观设计专利侵权。

二、什么是“职业打假”

    根据百度百科检索，“职业打假”是指通过购买或消费假冒、不合格产品或服务后依据法律获得惩罚性赔偿，并以获得此赔偿收入为主要营业收入来源的职业活动。随着社会经济形势的变化，打假已经衍生成为一种营生，一种赖以生存的手段，并逐步形成以维权为手段、索赔为目的的职业打假群体。

三、知识产权维权诉讼与职业打假的区别

1、维权的主体不同

知识产权维权诉讼的主体是知识产权的权利人。根据我国现行法律所保护的知识产权类别有专利、商标、著作权、植物新品种、集成电路布图设计、地理标志等，知识产权维权诉讼中的原告主要有专利权人、商标专用权人、著作权人。

而职业打假的主体，是职业打假人，即以消费者的名义从事职业打假的群体或个人。

2、要求保护的权益不同

知识产权维权要求保护的权益是权利人对知识产权享有的合法权利，如专利权、商标专用权和著作权等。

职业打假从名义上看，其要求保护的是作为消费者享有的合法权益。

3、维权的法律依据和法律后果不同

知识产权维权诉讼所依据的法律规定主要有《专利法》《商标法》《著作权法》等相关法律规定。《专利法》第11条规定，任何单位或者个人未经发明获实用新型专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。任何单位或者个人未经外观设计专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第65条规定了侵犯专利侵权应承担的赔偿责任。《商标法》第57条规定了“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”等具体侵犯商标专用权的情形，第63条规定了侵犯商标专用权应当承担的赔偿责任。《著作权法》第47条、48条详细规定了侵犯著作权的具体情形，并明确，侵权人应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第49条规定了，侵犯著作权应承担的赔偿责任。

职业打假者在提起诉讼时，所以依据的法律规定主要是《消费者权益保护法》《食品安全法》等法律规定。如职业打假者“知假买假”后，以消费者名义向法院提起诉讼，以经营者存在欺诈为由，要求《消费者权益保护法》第55条规定赔偿三倍价款。对于涉及食品案件的，则可以《食品安全法》第148条规定，要求经营者支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

4、司法实践中对二者的行为合法性的认识不同

知识产权维权诉讼，是权利人在其享有的知识产权受到侵犯时向人民法院寻求司法救济方式。只要存在法律规定的侵权事实，被告就应当依法承担停止侵权、赔偿损失等相应法律责任。随着知识产权维权诉讼的增多，司法实践中，权利人以经济获利为目的的诉讼陆续出现，理论界和实务界提出了知识产权商业维权诉讼，并分析了知识产权商业维权存在的问题，但这些问题的存在不能否定原告享有的知识产权应当受到法律保护的事实。

而对于职业打假者的索赔是否应当得到支持的问题，国家市场监管总局于2019年11月出台的《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》明确，对于非为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的投诉不予受理，这意味着，以“打假”等名义实施的恶意投诉举报索赔将得不到支持。关于职业打假者提起索赔的诉讼请求是否应当支持，各地司法判决标准不一。但从最高人民法院2017年05月19日公布了的《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》看，除购买食品、药品之外，将逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。

四、给市场经营者的几点建议

通过上述分析，可以确定的是一旦经营者被认定存在销售侵权产品的行为，肯定是要承担相应法律责任的，至于是否承担赔偿责任以及承担多少赔偿责任则需要结合案件情况具体问题具体分析。那么作为市场经营主体，该如何规避自身的法律风险呢？笔者给出如下几点建议，供广大经营者参考：

1、坚持合法经营，避免销售侵权商品

随着知识产权维权诉讼案件的增多，以及网络科技的快速发展，相信大多数经营者都或多或少的听说过知识产权侵权案件法院的处理方式和判决结果。为避免自己再次因为侵犯他人知识产权而被索赔，只有避免侥幸心里，坚持合法经营，慎重选择进货渠道，杜绝销售假冒伪劣商品。

2、搜集和保留合法来源相关证据

《专利法》第70条、《商标法》第64条第2款对合法来源问题进行了明确规定。在商标侵权诉讼及专利侵权诉讼中，如果销售者不知道销售产品属于侵权商品，并且能够证明其所销售的产品具有合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条第3款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。《商标法实施条例》第79条规定了能够证明合法来源的情形，包括：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

    作为经营者，对于自己长期销售的商品的品牌、价格、外包装等应该是比较熟悉的，所以在得知存在某类知识产权侵权案件的情况下，经营者应及时结合进货渠道、商品价格、商品包装装潢等，分析是否存在销售假冒伪劣商品的可能。如果存在这种可能，且没有保存前述合法来源证据的情况下，则应想办法及时与自己的上家销售者或者生产者取得联系，通过微信、电话录音等方式就所采购的商品购买的时间、单价、数量、金额等进行回顾确认，通过这种方式完善合法来源的证据资料。

3、在诉讼中提供合法来源证据，并考虑申请追加侵权产品的销售者或生产者为共同被告

对于有合法来源的，则尽量充分搜集能够证明自己有合法来源证据，或者直接申请将自己销售的侵权产品的上家销售者或者生产者追加为案件的共同被告，从而减轻自己的法律责任。

4、在诉讼中积极与权利人进行和解

对于已经成为知识产权侵权案的被告，可以到裁判文书网上检索相同产品侵权案的判决书或相似案例的判决书，结合原告的诉状证据资料等进行分析，或者向律师或其他法律专业人士咨询，帮助分析自己该案被认定为侵权的可能性。如果自己的行为与之前判例类似，则建议被告主动与原告进行和解，这样可以适当减轻自己的赔偿责任。

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