{前言}

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】2号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。”但是，该《通知》对“用工主体责任”并未做出明确的解释与定义。  虽然《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条则进一步明确引入了“工伤保险责任”的概念，但司法实践中对于用工主体责任适用范围仍存在争议，本文将从两个问题入手，对“用工主体责任”有关的各类规定进行梳理与探讨，以求正确理解与适用“用工主体责任”。

一、承担用工主体责任的承担是否以存在劳动关系为前提？

从立法本意上来讲，《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条、第二条明确了认定事实劳动关系应当具备的情形，但未将上述第四条关于用工主体责任的内容囊括进来，因此，第四条的规定与第一条、第二条的规定并不是同一内涵，即确立劳动关系与承担用工主体责任不是同一法律概念。

从特征上来讲，建筑施工、矿山企业等用人单位用工具有短期性、流动性、分散性的特点，劳动者本人不受该企业的规章制度的约束，也不接受其日常管理，并不具备经济上和人格上的从属性。因此，此种情况下形成的是一种提供有偿服  务的劳务关系而不是劳动关系。

从性质上来讲，用工主体责任是一种替代责任，具有补偿性。《劳动合同法》第九十四条、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款显示，违法转包的用工关系中，发包人应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号)第三条第二款则进一步明确了违法发包单位承担工伤保险责任后的追偿权。因此可知，“用工主体责任”是一种替代性的补充赔偿责任，其范围小于用人单位责任。因此，司法实践中并未将签订书面劳动合同、购买社保等法定义务纳入用工主体责任的承担范围。

二、支付劳动报酬是否是用工主体责任的承担范围？

根据《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定：“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者施工总承包单位清偿。该条例对用工主体责任项下的农民工工资支付责任予以了明确，但对于不符合农民工身份认定条件的劳动者，其劳动报酬支付责任是否属于用工主体责任承担范围，并没有相关法律法规做出明确规定。司法实践中，大多数判例依照《保障农民工工资支付条例》进行了类推适用；同时依据《劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 ”，一般来说，损害包括“应获得而没有获得的收入形成的损失”，其定义自然涵盖了劳动者因用工单位拖欠工资而导致的损失。从这个角度来看，审判机关判决承担用工主体责任的单位承担劳动报酬支付责任似乎于法有据。 

综上，笔者认为，除劳动报酬支付责任、工伤赔偿责任以外，不宜再对用工主体责任做扩大解释，以免矫枉过正。

万同    原创作品