摘要：

2016年《反家庭暴力法》的出台虽明确了家庭暴力的防治和保护，但并未根本解决家庭暴力在民事诉讼中认定难的问题。家庭暴力由于具有的“隐蔽性”和“私人性”特点，造成民事诉讼证据不易收集和固定。原告在诉讼中，无法举证证明家庭暴力存在的因果关系要件和过错要件，根据我国《民事诉讼法》的规定，只能因举证不能承担败诉的后果。所以，如何解决家庭暴力民事诉讼认定难问题是值得我们思考的。本文立足于家庭暴力民事诉讼的实践，在剖析家庭暴力民事诉讼认定难问题的基础上，分析造成该问题的原因，提出以表见证明的适用来解决家庭暴力民事诉讼认定难的问题。表见证明作为证明评价的一部分，在不改变证明责任的情况下，减轻了原告的举证责任，帮助法官形成心证推定家庭暴力的存在。

目次

第一部分 问题的提出

第二部分 国内研究现状

第三部分 《民事诉讼法》的相关规定

一、问题的提出

根据全国妇联和国家统计局发布的《第三期中国妇女社会地位调查报告》显示，有24%的女性在婚姻生活中遭受过身体或精神上不同形式的家庭暴力，其中明确表示遭受过对方身体上暴力的女性有5.5%。可见，家庭暴力是当今社会的一个焦点问题。2016年我国出台了《反家庭暴力法》，明确了家庭暴力是指家庭成员间身体或精神上的侵害行为。《反家庭暴力法》的出台对家庭暴力的预防和制止起到了重要作用，但该法没有家庭暴力民事诉讼的详细规定，无法解决家庭暴力民事诉讼认定难的问题。以广东地区为例，根据相关数据显示，2014年到2017年间，广东地区的法院一共审结了201634宗离婚诉讼的一审案件，其中当事人自述有遭受过家庭暴力的有17623宗，占到8.74%，但是真正得到认定的只有986宗，只占到有遭受过家庭暴力案件的5.6%。由此可见，当前民事诉讼中普遍存在家庭暴力认定难的问题。

由于家庭暴力认定难，所以在目前涉及到家庭暴力的民事诉讼中，法官倾向于忽略对家庭暴力的认定。在离婚纠纷案件中，《婚姻法》规定受到家庭暴力的一方享有损害赔偿权。但在实践中，法官为了结案效率，多是以调解或是当事人主动撤诉的方式回避对家庭暴力的认定。另一方面，人身安全保护令对家庭暴力的作用也有局限性。根据最高人民法院的数据，过去5年期间，全国法院仅发布2154条保护令，而受理的离婚案件有850万件。并且人身安全保护令只是在一定程度上保护了当事人的人身安全，并未实际解决根本问题。所以，在家庭暴力日益增多的趋势下，如何解决家庭暴力民事诉讼认定难的问题就显得格外重要。在现有文献中，表见证明在医疗侵权中有较多地研究。医疗侵权和家庭暴力侵权虽然具有一定的共性，两者都存在侵权责任中的因果关系认定难的问题。但是家庭暴力也存在特殊性，家庭暴力一般发生在“家庭”这个比较隐蔽的私人环境中，相较于医疗侵权一般没有除“夫妻”外的第三人可以作证。其次，家庭暴力具有一定的延续性和经常性，而医疗侵权是偶然性的。所以，对家庭暴力民事诉讼中表见证明的研究也确有必要。

二、国内研究现状

表见证明作为德国证据法的一个制度，主要适用于责任成立的因果关系及可归责性。通说观点认为，表见证明的本质是一种证明评价，其既不改变证明责任，也不改变证明尺度，只是在一定程度上减轻了当事人负担的提供证据的责任。我国《民事诉讼法》中规定了事实推定，但表见证明与事实推定有一定的区别。“事实推定需要借助证明表征与情势才能完成”，而表见证明则只能以单一的典型事实经过为要件。这是两者最大的不同。关于是否要在我国民事诉讼中引入表见证明，学界存在两种截然不同的观点。持应在民事诉讼中引入表见证明制度观点的学者如毕玉谦教授和周翠教授认为应该由表见证明取代事实推定。理由在于：“事实推定规则所依据的经验法则多样，盖然性程度不一，如果法官以较低盖然性的经验法则作为推论依据，可能导致程序不公正、判决信服力较低等风险。而表见证明可以使判决有较高的信服力，确保法律适用的统一。”胡学军教授则持相反的观点，认为不应引入表见证明，理由在于：表见证明由于本身制度不完善，存在许多不确定的因素，而我国普遍适用事实推定，如果引入表见证明会造成现有概念体系的混乱，完全可以以事实推定吸收表见证明来加以适用。

笔者对“取代论”观点持肯定态度。表见证明与事实推定虽然有一定的相似性，但两者并非是同一种制度，根据德国表见证明的发展来看，也是从与事实推定相混淆到逐渐分离，我国在构建表见证明制度时，也应与事实推定作明确区分。

三、《民事诉讼法》的相关规定

《民事诉讼法》及其相关司法解释中并没有对家庭暴力有特别的规定，“举证责任倒置”中也没有家庭暴力的特别情形。所以人民法院在审理家庭暴力民事诉讼时依然适用《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《民诉法解释》）第91条第1款的规定，家庭暴力民事诉讼中的原告通常是家庭暴力的受害方，所以由其承担举证责任。家庭暴力作为一个侵权诉讼，构成要件包括行为、结果、因果关系和过错。所以，原告在证明家庭暴力时需就该四个要件举证。

我国类似表见证明制度的规定是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的第9条，该条规定了法律推定和事实推定两种不同的制度。而在《民诉法解释》中，立法者为了进一步区分法律推定和事实推定，不再统一表述，在第93条第3款和第4款中分开表述，以便区分两者的不同。

虽然我国并没有明确规定表见证明制度，但《民诉法解释》第93条第4款无疑为表见证明制度的规定奠定了基础。笔者看来，表见证明对于我国民事诉讼法来说并不是一个新的制度，无论是理论构建还是司法的适用都可以借鉴一些相似的规定，这对表见证明制度的构建有很大的意义。

2020年5月实行的《最高人民法院关于修改＜关于民事诉讼证据的若干规定＞的决定》（以下简称《新证据规定》）在第2条明确当事人因客观原因不能收集的证据，可以申请法院收集。在第20条至24条对申请法院收集证据进一步明确规定。这一规定在解决家庭暴力民事诉讼原告举证难时，虽然赋予其可以申请法院收集证据，但因家庭暴力的特殊，法院收集证据成效不大。第45条至第48条规定了书证提交制度，在家庭暴力民事诉讼中被告掌握家庭暴力证据的情况较少，所以书证提交制度也无法解决原告举证难的问题。《新证据规定》并未创设新的制度，只是在《民诉法解释》规定的基础上，进一步区分和明确了一些规定，所以在处理家庭暴力民事诉讼认定难的问题上无法提供解决途径。