跨时代意义的《民法典》于2021年1月1日正式实施，而担保是民商事审判案件中的重要内容，随着经济和法制建设的发展，立法发生了重大变化，《民法典》对原担保制度进行了多处重大实质性修改，本文侧重梳理相关重点变化规定，对实践中疑难问题提出分析意见。

从法律规定来看，《中华人民共和国民法典》和配套司法解释《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》于2021年1月1日正式实施。自《民法典》施行之日起，《物权法》、《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》等法律被废止。

重点变化规定梳理

将 “连带保证”改为“一般保证”

《民法典》第六百八十六条规定“……当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。”取消了原《担保法》规定的“连带保证”。

“两年”改为“六个月” 

《民法典》第六百九十二条规定“……没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。”

《担保制度司法解释》第三十二条规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。”

保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间。另《民法典》第六百九十四条规定“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。……”较原担保法规定，把一般保证的诉讼时效起始日期由“判决或者仲裁裁决生效之日”修改为“保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日”。

“连带赔偿责任”改为“对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”

《担保制度司法解释》第十七条规定“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：……（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任……”

主合同有效而担保合同无效，担保人有过错而债权人无过错的，担保人由承担 “连带赔偿责任”修改为“对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任”。

明确抵押期间，抵押人无需抵押权人同意即可转让抵押财产

《民法典》第四百零六条规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。……”

原《担保法》及《物权法》规定未经抵押权人同意不得转让抵押财产。另《担保制度司法解释》第四十三条规定“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”可以看出进一步要求，只有将禁止或者限制转让抵押财产的约定进行登记的，才能对抗受让人，使得该抵押财产转让不发生物权效力，除非受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的。

接下来，笔者着重对债务加入与保证的识别、让与担保以及混合共同担保人之间的追偿权进行梳理和分析。

第一、保证合同与债务加入的识别

我们还是先看法律规定，对于保证合同的规定，《民法典》第六百八十一条规定“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”明确保证合同的定义。同时《民法典》第六百八十五条规定“保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。”

再让我们看下债务加入的规定，《民法典》第五百五十二条规定“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

但是司法实践中，相关文件材料内容繁杂，名目繁多，区分到底是保证还是债务加入，关键在于相关文件材料字面所传达的当事人的意思表示。

《担保制度司法解释》第三十六条规定“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”从法律规定来看需按照第三人向债权人提供的相关文件中的意思表示来判断是保证还是债务加入，如果根据相关文件还是难以判断是保证还是债务加入的，人民法院应当认定为是保证。

综上，法律规定对于保证较债务加入更为宽松，也是保证的从属性、补充性的特征体现。

第二、让与担保

我们先看下法律规定，《担保制度司法解释》六十八条规定“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”

总结来看事前归属型让与担保条款无效，但债权人可享有优先受偿权。实践中，让与担保是债务人或第三人为担保债务的履行，将标的物转移给他人，于债务不履行时，他人可就标的物受偿的一种非典型担保方式。但在实践中具有普遍性情形。《最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第七十一条规定“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”已就让与担保制度进行规定，而《担保制度司法解释》进一步细化加以明确，具有非常大的现实意义。让与担保在债权人已完成财产权利变动公示，财产形式上已转让至债权人名下的情况下，让与担保即具有物权效力。以转移所有权的方式公示担保物权，并将让与担保认定为担保物权并不损害第三人的信赖，因此，债权人对担保标的物享有优先受偿权。

第三、共同担保人之间的追偿权

《担保制度司法解释》第十八条规定“承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。”规定了承担了担保责任或赔偿责任的担保人，可在其清偿范围内，享有债权人对债务人的权利，此即民法理论上的“担保人的代位求偿权”。即担保人不仅可向债务人追偿，也可行使原债权人对债务人的包括抵押权等从权利在内的全部权利。

《担保制度司法解释》第十三条规定“同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。”

上述条款将共同担保区分为三种情形：第一，如共同担保人之间对于相互追偿及分担份额有明确约定的，则共同担保人之间的相互追偿问题，从其约定。第二、如共同担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但未约定分担份额的，则视为份额相同，担保人按比例分担向债务人不能追偿的部分，承担担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。第三除前述两种情形外，共同担保人之间没有追偿权，不可相互追偿。

综上所述，《民法典》中关于担保制度的变化很大，直接影响到自然人、法人和非法人组织之间担保责任的承担以及担保债权的实现。路漫漫其修远兮，法律人一直在学习的路上。