在建设工程领域，因为各种原因经常出现发包人与总承包人、总承包人与分包人未签订书面工程承包合同的情况，在此情形下，承包人如何确定已完工的工程造价、如何确定主张工程款的具体金额往往成为几方争议事项。除了明确的法律规定，司法判例往往也具有较高的实务参考价值，那在司法实践中最高人民法院对上述问题通常是如何认定的呢？让我们一起来看看最高院的经典案例吧。

基本案情

案号：(2015)民一终字第22号

案由：建设工程施工合同纠纷

原告/上诉人：新疆路桥桥梁工程建设有限责任公司（以下简称为“路桥建设公司”）

被告/被上诉人：中国公路工程咨询集团有限公司（以下简称为“公路工程公司”）、中交第一公路工程局有限公司（以下简称为“中交第一公司”）

争议焦点：未签订书面建设工程施工合同，已完工部分的工程造价如何认定？

判决结果：一审、二审原告均败诉

案件基本情况：2009年，中交第一公司、公路工程公司与新疆某交通局签订《施工总承包合同》，约定价格形式为总价合同，合同价格以交通运输部批准的项目初步设计概算中按约定的合同费用组成部分（包括施工图勘察设计费、建筑安装工程费、研究试验费）的费用下浮13.36%确定。根据初步设计概算表，概算项目金额为7442万元。后中交第一公司、公路工程公司将案涉工程发包给新疆道路桥梁工程总公司，未签订施工合同。新疆道路桥梁公司又将案涉工程转包为原告路桥建设公司。路桥建设公司为新疆道路桥梁公司的全资子公司，具有相应承包资质，为实际施工人。根据路桥建设公司编制的工程施工预算，计算造价为9178万。庭审中几方对已付款部分无异议。因案涉工程未签订施工合同，对工程造价几方无法达成一致，遂产生本案。

一审法院（新疆维吾尔自治区高级人民法院）认定事实及判决结果：

路桥建设公司主张欠付工程款的依据是根据其单方编制的工程施工工程造价减去已付款。但前述工程造价是路桥建设公司根据施工图、国家相关定额和取费标准编制的预算造价。施工图预算的主要作用是在招投标过程中作为投标报价的依据及施工单位进行施工准备和控制施工成本的依据。而工程竣工后实际完成的工程造价应当以施工单位实际完成的工程量，按双方约定的结算方式计算。工程的竣工结算应当以施工单位最终完成的工程造价为依据，而非施工图预算造价为依据。路桥建设公司以自行编制的施工图预算造价作为主张工程欠款的根据，一审法院不予采信。故，因路桥建设公司证据不足，一审法院驳回路桥建设公司诉讼请求。

二审法院（最高人民法院）认定事实及判决结果：

1.对于路桥建设公司在二审提交的新证据，《工程量清单》是施工前的工程暂定价，且案涉工程有未完工部分，不等于实际完成的造价。且该报告未经业主方认可，并与路桥建设公司在本案中主张的工程成本价、概算价及结算价均不一致。其他四组证据均形成于本案一审庭审前、非因客观原因不能在本案一审庭审中提交的证据，形式为复印件，证据内容无竣工图纸，不能直接反映工程量和造价的变更情况。路桥建设公司认为能证明建筑安装工程费发生变更的证据包含诉争桥涵工程在内的四个桥涵工程的变更量，但其不能区分案涉桥涵工程的变更造价金额。路桥建设公司提交的设计完善、优化申请单，其内容不能证明项目设计完善和优化导致了工程量和工程造价的增加以及增加的具体金额。

2.路桥建设公司在二审中申请工程造价鉴定，因其未在举证期限内提出，故二审法院不予批准。

3.路桥建设公司二审中提出证据调取申请，因发包人与承包人之间结算工程价款有合同依据，而诉争分包工程没有书面合同，故发包人与总承包人之间是否结算以及结算金额是多少的事实，与路桥建设公司所欲证明的事实并无关联，未批准调取证据申请。

综上，二审法院驳回上诉，维持原判。

前事不忘后事之师，上述案例中路桥建设公司一审二审的败诉应给众多承包人以警醒：

一、是不是必需有书面合同才能主张欠付工程款？

律师解读：签订书面承包合同，发生争议时有据可查，并非没有书面合同就无法认定事实合同关系，实际上只要有足够证据证明施工主体已经实际参与施工，也可以认定存在事实合同关系，从而可以主张工程款。但如果没有书面合同，则如本案所示，对工程造价、完工量等若双方存在较大争议时比较被动，对承包方非常不利。

二、没有书面合同的情况下，施工图预算是否可以作为认定工程造价的依据？

律师解读：承包人不应想当然认为可以依据施工图预算造价或单方制作的造价主张工程款。工程造价的确定应当以最终实际完成的工作量为基础，经发包人、总包人及监理认可，按照承包合同约定的计价方式进行结算。当双方对工程造价无法达成一致时，原则上应该及时申请造价鉴定。本案中因存在未完工工程，更无法以事前的施工图预算造价作为认定最终价款结算的依据。

三、如果签了总价包干合同，是否就完全不能调价？

律师解读：如果是总价包干合同，但有充分的证据证明确实存在设计变更或工程量增加，则可以参照合同约定的调价方式调价，也可以通过签证的方式调价。但需要承包方向发包人提出变更的确认依据，且承包人提交的证据内容，最后能直接反映工程量变化及因此导致的工程造价变化情况。若出现施工过程中需要调价的情况，应当在向发包人提交的申报资料中，明确变更的具体内容及由此增加的造价金额，并经发包人确认。

四、一审中未申请工程造价鉴定，二审是否可以再申请？

律师解读：诉讼程序层面，一旦双方对工程造价发生争议，原告应当及时申请司法造价鉴定。本案是2015年的判例，一审路桥建设公司未提交造价鉴定申请，二审中最高院未允许鉴定。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）第三十二条第二款规定：“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。”，即裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。但为了降低诉讼风险，建议负有举证责任的当事人最好在一审举证期限内及时申请鉴定。

五、一审中已经存在但未提交的的证据，二审是否可以提交，法院是否会采纳？

律师解读：原则上一审中应当及时组织已经存在的所有证据向法院提交，如果对于一审中未提交的证据，但对案件事实的认定有重大影响，在二审程序中也应当及时向法院提交，是否采纳由法院依法确定。在本案中，路桥建设公司在二审中提交的新证据未被采纳认定，其主要原因系其无法提供原件予以核对，也未提交其他证据进行的佐证，所以本案二审法院未认定提交的新证据。同时，根据《民事诉讼法》第六十八条及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。罚款数额结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延的情况、诉讼标的金额等因素确定。”因此，在诉讼中应当及时组织证据向法院提交，否则可能面临法院不予采纳或被训诫、罚款的风险。

六、分包人知道总承包人与发包人之间关于工程造价及结算的约定，法院是否会认定参照总包合同进行结算工程价款？

律师解读：根据合同相对性原则，总承包人与发包人之间的合同对分包人没有约束力。分包人结算工程价款应根据其施工完成的工程量及造价约定进行结算。为此，本案最终判决未支持路桥建设公司的核心原因在于其未提供足够的证据证明实际完工工程造价，其是否知道发包与总包之间的不调价约定不是本案最终判决的核心。综上，作为分包或实际施工人，应与总包签订《施工合同》，并具体明确约定计价标准。

律师建议：

建设工程施工过程中诸多细节可能会影响最终裁判结果，不论是与发包人的签证资料还是往来函件，最终都可能会成为定案的证据，对承包人的利益影响巨大，因此承包人不应想当然认为做完工程一定能拿到工程款。对于一些重要的建设工程项目，特别是双方未签订详细的书面合同时，更应在施工过程中规范施工，对往来资料进行严格审核，保管重要证据资料，以把控主动权，避免不必要的风险。