引言

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称：《建工解释一》）第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

建设工程施工合同纠纷案件中，实际施工人往往会根据《建工解释一》第四十三条的规定，将发包人、转包人以及违法分包人等主体全部作为被告提起诉讼，要求前述主体承担工程款支付责任。但是，在多层转、分包情形下，实际施工人能否参照适用前述规定，直接要求发包人、非合同关系的转、分包人承担工程款支付责任？如果不能，借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人应采用哪些路径主张权利？

本文通过对相关裁判案例、法律法规的检索、梳理，以此来探索借用资质及多层转、分包情形下，实际施工人请求发包人、非合同关系的转、分包人承担工程款支付责任的裁判规则。

一、最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要【法官会议意见】：可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工

（2023）最高法民申659号一案案例简述：发包人A公司与总承包人安徽三建公司签订建设工程施工合同后，安徽三建公司又将工程转包给吕本廷，吕本廷肢解分包给张学珍，张学珍请求安徽三建公司与吕本廷共同承担工程款返还责任，请求发包人A公司在欠付工程款范围内承担责任是否应该得到支持。

就第一个争议焦点——基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款是否应该支持。最高人民法院认为：依据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电话答复》【（2021）最高法民他103号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。根据上述答复，张学珍关于安徽三建公司应与吕本廷共同承担工程款返还责任的主张无事实、法律依据，不予支持。

就第二个争议焦点：基于借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任是否应该得到支持。最高人民法院认为：《建工解释一》第四十三条第二款存在三方当事人，两层法律关系。一是承包人与发包人之间的建设工程施工合同关系；二是承包人作为转包人或者违法分包人与转包或者违法分包中的承包人之间的转包或违法分包关系。突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。本案张学珍的情形不属于可以突破合同相对性请求发包人承担相应责任的实际施工人，其关于A公司应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不应予以支持。

二、借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人应当如何主张权利？

（一）借用资质即挂靠关系中的挂靠人可为实际施工人，但挂靠情形不同产生的法律效果并不完全相同，故应区分挂靠的情形，才能准确适用法律，确定当事人的权利义务。挂靠可分为发包人明知和不明知两种情形。

（1）第一种挂靠情形：发包人知道或者应当知道实际施工人借用资质与其签订合同并实际施工，根据民法典第一百四十六条规定，该发包人与被借用资质方之间的建设工程施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应当认定无效，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同法律关系，实际施工人可直接向发包人主张工程款；

（2）第二种挂靠情形：发包人对借用资质的情况并不知情，则系发包人以发包工程的真实意思表示与被借用资质方签订建设工程施工合同，基于保护善意发包人的利益考量，在司法实践中对发包人与被借用资质方签订的建设工程施工合同认定为有效，根据合同相对性原则，应由被借用资质方向发包人主张权利，实际施工人而不能突破合同相对性向发包人主张权利。

为此，下文陈述的“借用资质情形下的实际施工人”特指发包人对借用资质并不知情情形下的实际施工人。

（二）借用资质、多层转包、违法分包情形下实际施工人主张工程款的路径

1. 关于实际施工人依法享有代位权诉讼的规定

《建工解释一》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。司法实践中，一般认为债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，影响债权人的到期债权实现；三是债务人的债权已经到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

2. 实际施工人提起代位诉讼的条件

（1）实际施工人对转包人或者违法分包人享有合法的债权

转包合同或者违法分包合同因违反法律的禁止性规定，属于无效合同，但是，如果实际施工人完成的建设工程质量合格，根据民法典第七百九十三条第一款关于“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”的规定，转包人或者违法分包人仍应参照约定支付工程款。

（2）转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权或者与该债权有关的从权利，影响实际施工人的到期债权实现

司法实践中，所谓债务人怠于行使其到期债权，影响债权人到期债权实现，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼、仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。当然，如果由于客观原因导致转包人或者违法分包人无法向发包人行使到期债权，也不能认定转包人或者违法分包人怠于行使其对发包人的到期债权。

（3）转包人或者违法分包人对发包人的债权已经到期。

（4）转包人或者违法分包人的债权不是专属于其自身的债权。

3. 实际施工人对发包人提起代位权诉讼的管辖法院

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）第三十五条规定，债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有管辖协议为由提出异议的，人民法院不予支持。民事诉讼法司法解释规定建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，所以代位权诉讼就由建设工程所在地人民法院管辖。

综上所述，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。此时实际施工人可依据《建工解释一》第四十四条向其“前前手‘发包人’”提起代位权诉讼或者依据合同相对性向其“前手‘发包人’”主张权利。